رژیم حقوقی حاکم بر قراردادهای بیمه بین المللی

اختصاصی از فی بوو رژیم حقوقی حاکم بر قراردادهای بیمه بین المللی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق تجارت بین الملل

120 صفحه

چکیده:

قانون حاکم بر قرارداد ، قانون یا سیستمی حقوقی است که توسط قواعد حل تعارض قانون ملی کشف و معین می گردد و قرارداد را کنترل می نماید و بدان اعتبار می بخشد یا آن را فاقد اعتبار می داند . در سالهای اخیر قواعد حل تعارض قوانین مربوط به قراردادها در بسیاری از کشورها در جهت هرچه بیشتر به رسمیت شناختن حاکمیت یا استقلال اراده طرفین قرارداد توسعه و تحول یافته اند . این قواعد ، تعیین قانون حاکم بر قرارداد را بر عهده طرفین قرارداد گذارده اند و برای این منظور مقرراتی را هم برای اراده صریح و هم برای اراده ضمنی طرفین وضع نموده اند . در روش گزینش قانون حاکم ، طرفین ممکن است صریحا با قرار دادن یک بند انتخاب قانون در قرارداد ، یا به طور ضمنی ، قانونی را انتخاب نمایند که بر قراردادشان حاکم باشد . چنانچه طرفین قانونی را انتخاب نکنند ، در این صورت قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه ، قانون حاکم را به طریق دیگری مشخص می کنند ، یعنی مقرراتی را برای حالت نامشخص بودن یا فقدان اراده مقرر نموده اند .

واژگان کلیدی: رژیم حقوقی، قرارداد، بیمه بین الملل

تأسیسات حقوقی اخلاقمدار

اختصاصی از فی بوو تأسیسات حقوقی اخلاقمدار دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق خصوصی

120 صفحه

چکیده:

علیرغم فزونی شمار مواد قانونی، تا کنون هیچ گونه طبقه بندی تحت عنوان اخلاقمداری از قوانین به عمل نیامده است، تأسیسات یا نهادهای حقوقی و به عبارت واضح تر قواعد و قوانین حقوقی، به اندازه ای زیاد می باشند که تقسیم بندی آنها به نحوی که تمام افراد آن رادربرگیرد، خالی از اشکال نیست در حالیکه روز به روز بر شمار قواعد حقوقی  افزوده می شود؛ در مقابل از میزان عمل به مفاد قانونی کاسته گردیده؛ و باعث معضل تورم قانون و عدم عملکرد قانونی و در پی آن قانون گریزی، گردیده و تاکنون هیچ نوع طبقه بندی از قواعد و تأسیسات حقوقی تحت عنوان نوع نیّت ارائه نگردیده است درحالی که اگر قواعد و تأسیسات حقوقی برمبنای نوع قصد و نیّت، دسته بندی شوند مرز بین اخلاق وحقوق نیز درتمام عرصه ها مشخص می گردد واین خود می تواند قضات  و دادرسان را درعرصه ی قضاوت ها و اعمال حقوقی یاری رساند. مهمترین اثر فهرست بندی قواعد و تأسیسات بر مبنای قصد ونیّت؛ کاهش تورم روزافزون قانون و درعین حال افزایش میزان عمل به قوانین می باشد؛ چرا که مرزبندی مشخص؛ چه در مرحله ی تبیین قوانین و چه در عرصه ی ضمانت اجرا؛ علاوه بر ایجاد شفافیت در موضوع قواعد حقوقی؛ باعث کاهش فاصله ی بین حقوق و اخلاق گردیده و از معضلاتی همچون قانون گریزی، اطاله ی دادرسی و ...کاسته می شود. قصد و نیّات خیرخواهانه وانواع سوء نیّت هم درعرصه ی قراردادها وهم خارج از قرارداد به چشم می خورد ونمی توان یک قصد حسنه یا یک نیّت سوء را فقط به قرارداد یا فقط به الزامات قهری منحصر دانست واین خود منشعب از فزونی نیّات پلید وپیچیدگی آنها می باشد که دریک معامله یا در طرح یک دعوا تا چه حد نیّات سوء می تواند موجود باشد و تا چه حد تشخیص ارکان آن می تواند دشوار باشد. بررسی قواعد یا تأسیسات حقوقی اخلاقمدار، فهرست بندی آنها، چرایی اخلاقمداری،  تشخیص نوع نیّت، بیان قلمرو و مفاد قواعد آنها و در نظر گرفتن ضمانت اجراء در صورت احراز پلید بودن قصد؛ و برعکس، پاداش، برای احراز حسن نیّت و همچنین ذکر آثار و تبعات انواع قصد دراعمال حقوقی و غیرآن، محور بحث این تحقیق می باشد، از جمله؛ انتقاد به  برخی تأسیسات یا مفاد قانونی وارئه ی پیشنهاد برای تفکیک مقاصد سوء از یکدیگر ودر نظر گرفتن ضمانت اجراهای موثرتر جهت پیشبرد نوشته شده است بنا به هر دلیلی به بررسی تمام زوایا و ظرایف آن بر نیامده اند البته ضعف تحقیق در عرصه ی حقوق را منابع فقهی جبران نموده است و خوشبختانه با استناد به منابع فقه از سختی کار و تحقیق کاسته شد و نگارنده را ازفکر اینکه موضوع را تغییر بدهد منصرف نموده است.

کلیدواژه ؛ تأسیسات یا قواعد حقوقی، اخلاقمداری، قصد و نیّت، حسن نیّت، سوءنیّت

دانلود مقاله مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی

اختصاصی از فی بوو دانلود مقاله مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

چکیده
امروزه یکی از مسائل مهم و مورد توجه جامعه بین المللی، مسأله حفظ و رعایت حقوق زنان، مراعات تساوی حقوق زن و مرد و عدم تبعیض بر اساس جنسیت است. این احساس مخصوصاً در بین بسیاری از زنان وجود دارد که در طول تاریخ به آنها ستم رفته و حقوق و شأن انسانی آنها رعایت نشده است و حتی در دوران کنونی نیز با همه پیشرفت‌هایی که نصیب زنان شده، باز هم در بسیاری از موارد شأن انسانی آنها رعایت نمی‌شود. معمول است که وقتی از حقوق زنان بحث می‌شود، راجع به شهادت دادن آنها نیز سخن به میان می‌آید. البته شهادت جزء حقوق نیست و تکلیف محسوب می‌شود؛ گاهی اوقات همین عدم تفکیک حقوق و تکالیف باعث بروز سوء تعبیرهایی می‌شود که در این مقاله به آنها اشاره می‌شود.
هدف از مقاله حاضر با یک مقدمه و مؤخره یادآوری این نکته است که اولاً ـ جنسیت در خلقت باعث فضل و عدم فضل نمی‌شود؛ و ثانیاً ـ مراد از ارزش شهادت بیان نقش جنسیت در اعتبار شهادت نیست. یعنی این مسأله بررسی می‌شود که آیا زن و مرد بودن تأثیری بر اعتبار شهادت دارد یا خیر؟ امروزه در مقررات اغلب کشورها شرط مرد بودن در زمره شرایط لازم برای اعتبار شهادت نیست، ولی در مقررات قانون جمهوری اسلامی ایران، تفاوت‌هایی در اعتبار شهادت زن، نسبت به شهادت مرد وجود دارد که به بررسی آن می‌پردازیم.
برای اهل تحقیق کافی است که بداند جامعه بشری قبل از اسلام چه طرز تفکری درباره زن داشته است، و شاید دیگر حاجت نباشد که سیره نویسان و کتب تاریخ فصل جداگانه، یا کتابی مختص به عقاید امم و ملت‌ها در مورد زنان بنویسند. چرا که خصال روحی و جهات وجودی هر امتی در لغت و آداب آن ملت تجلی می‌کند.
در هیچ تاریخ و نوشته‌ای قدیمی چیزی ‌که حکایت از احترام و اعتنا به شأن زن کند یافت نمی‌شود، مگر مختصری در تورات و در وصایای عیسی بن مریم (ع) که بنابر آن باید به زنان ارفاق کرد و تسهیلاتی فراهم نمود.
اما اسلام یعنی دینی که قرآن به عنوان کتاب قانون نازل گردیده است، در حق زن نظریه‌ای ابداع کرده که از روزی‌ که بشر پا به عرصه دنیا گذاشته تا زمان ظهور اسلام چنین طرز تفکری در مورد زن وجود نداشت. اسلام در این نظریه خود با تمام مردم جهان در افتاد و زن را آن‌ طور که هست و بر آن اساس ‌که آفریده شده به جهان معرفی کرد؛ اساسی که به دست بشر منهدم شده و آثارش هم محو گشته بود.
اسلام عقاید و آرای مردم را درباره زن و رفتاری‌ که عملاً با زن داشتند، بی‌اعتبار نموده خط بطلان بر آنها کشید.
اسلام در هویت زن می‌گوید زن نیز مانند مرد انسان است، و هر انسانی چه مرد و چه زن فردی‌ است که در ماده و عنصر پیدایش وی دو نفر انسان نر و ماده شرکت و دخالت داشته‌اند، و هیچ یک از این دو نفر بر دیگری برتری ندارد، مگر به تقوی؛ هم چنان که خداوند می‌فرماید یا ایها الناس انا خلقناکم من ذکر و أنثی، و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا، ان اکرمکم عندالله أتقیکم؛ «هان ای مردم ما یک یک شما را از نر و ماده آفریدیم، و شما را شعبه‌ها و قبیله‌ها قرار دادیم تا یکدیگر را بشناسید، و بدانید که گرامی‌تر شما نزد خدا با تقوی‌ترین شماست» (حجرات، 13).
آن گاه همین معنا را هم توضیح می‌دهد که عمل هیچ یک از این دو صنف نزد خدا ضایع و باطل نمی‌شود، و عمل کسی به دیگری عاید نمی‌گردد، مگر اینکه خود شخص عمل خود را باطل کند، و به بانگ بلند اعلام می‌دارد کل نفس بما کسبت رهینه؛ «هر کسی در گرو عمل خویش است» نـه مثل مردم قبل از اسلام کـه می‌گفتند گناه زنان بـه عهده خـود
خود آنان و عمل نیکشان و منافع وجودشان مال مردان است.
وقتی به حکم این آیات، عمل هر یک از دو جنس مرد و زن چه خوب و چه بد بر عهده خود او حساب می‌شود و هیچ مزیتی جز با تقوی برای کسی نیست، و با در نظر داشتن اینکه یکی از مراحل تقوی اخلاق فاضله چون ایمان با درجات مختلف و چون عمل نافع و عقل محکم و پخته و اخلاق خوب و صبر و حلم است، پس زنی که درجه‌ای از درجات بالای ایمان را دارد، یعنی سرشار از علم است، یا عقلی پخته و زرین دارد، یا سهم بیشتری از فضایل اخلاقی را واجد است، چنین زنی در اسلام ذاتاً گرامی‌تر و از حیث درجه بلندتر از مردی است که هم سنگ او نیست. حال آن مرد هر که می‌خواهد باشد، پس هیچ کرامت و مزیتی نیست مگر به تقوی و فضیلت.
اما احکام مشترک بین زن و مرد و احکامی‌ که مختص به هر یک از این دو طایفه است؛ در اسلام زن در تمامی احکام عبادی و حقوق اجتماعی شریک مرد است. او نیز مانند مردان می‌تواند مستقل باشد، و هیچ فرقی با مردان ندارد، نه در اکتساب و انجام معاملات، نه در تعلیم و تعلم، نه در به دست آوردن حقی که از او سلب شده، نه در دفاع از حق خود و نه در احکامی دیگر؛ مگر در مواردی که طبیعت خود زن اقتضا دارد که با مرد فرق داشته باشد.
عمده موارد اخیرالذکر مسأله عهده‌داری حکومت، قضا، جهاد و رودررو بودن با مردان و حمله بر دشمن است. اما وی از بسیاری خدمات در جنگ و مددرسانی به امور مختلف و حمایت از رزمندگان و مداوای آسیب ‌دیدگان محروم نیست.
آری زن به برکت اسلام از جایگاه ابزاری به جایگاه استقلالی خود راه یافت، اراده و عملش که تا ظهور اسلام گره خورده به اراده مرد بود، از اراده و عمل مرد جدا شد، و از تحت فشار ناعادلانه مردان در آمد. و به مقامی رسید که دنیای قبل از اسلام با همه قدمت و در همه ادوار چنین مقامی به زن نداده بود، مقامی به زن داد که در هیچ گوشه از هیچ صفحه تاریخ گذشته بشر نخواهید یافت، و اعلامیه‌ای در حقوق زن به مثل اعلامیه قرآن نخواهید جست که می‌فرماید «لاجناح علیکم فیما فعلن فی انفسهن بالمعروف» (طباطبایی، 1374،ج 4، ص 98ـ110).
هدف از انتخاب این موضوع به عنوان مقاله بحث و بررسی پیرامون دو چیز است: یکی رفع نگرش تبعیض‌آمیز و تقدم مقررات و رویه‌های نادرست و غیر عادلانه در مورد زنان که هم با کرامت انسانی و عدالت فردی و اجتماعی مغایر است و هم مانع رشد و توسعه فرهنگی در کشور می‌شود. دیگر تعیین دیدگاه اسلام در زمینه حقوق و تکالیف زنان با عنایت به مقتضیات زمان و مکان و تحولات عظیم اجتماعی که ناگزیر در فهم احکام اثرگذار است و رفع اتهام نگرش و وضع قوانین تبعیض آمیز به صورت ناروا و غیر قابل دفاع در اسلام راجع به زنان می‌باشد. در عین حال با طرح این مباحث امید می‌رود در جهت اصلاح بعضی از قوانین اقدامی صورت گیرد.


بررسی واژه شهادت
الف ـ معنی لغوی شهادت
شهادت، در لغت معانی مختلفی دارد از جمله کلمه شهادت در لغت از فعل ثلاثی مجرد شهد، یشهد، شهوداً‌ و شهاد گرفته شده است. گفته شده این کلمه اگر بدون حرف اضافه استعمال شود به معنای ادراک و حضور است و با حرف اضافه «علی» به معنای اخبار قاطع بوده و استعمال آن با حرف «باء» مانند «شهد عند الحاکم لفلان علی فلان بکذا»[2] به معنای ادای شهادت یا قسم است. معنای اخیر مترادف جمله حلف بکذا؛ «قسم خورد به کذا» است.[3]
در کتاب «قاموس قرآن» چنین آمده است که شهود و شهادت به معنای حضور و معاینه است و در صحاح مشاهده را معاینه گویند راغب در «مفردات» آورده است شهود به معنای حضور و شهادت در معنی دیدن و معاینه اولی است. شهادت که به معنی حضور و دیدن است گاهی به معنی خبر قاطع می‌آید. چنان که در «صحاح» و «قاموس» گفته شده است: ظاهراً مراد از آیه «و من اظلم ممن کتم شهادة عنده من الله» (بقره 140)، به همین معنی به کار رفته است و نیز به معنی ادای شهادت و اظهار خبر قاطع می‌باشد (قریشی، 1354، ج‌‌4، ص‌‌74).
«شهادت» هم دارای معنی اسمی است و هم دارای معنی مصدری. معنی اسمی آن مانند استعمال این کلمه در آیه «عالم الغیب و الشهادة» (انعام، 3) می‌باشد. در آیه مزبور کلمه شهادت در مقابل کلمه غیب آمده است. علاوه بر آن، این کلمه در معنی خبر قاطع نیز استعمال می‌شود و معنی مصدری آن «حضور داشتن»، «درک نمودن» و «اطلاع داشتن» و همچنین «اخبار قاطع دادن»‌ است.
شهادت در اصطلاح عبارت است از اخبار از وقوع امور محسوس به یکی از حواس، اگر اخبار به حقی به ضرر خود و به نفع دیگری باشد آن را اقرار می‌گویند. گواهی گاهی به معنای تصدیق است که در این صورت با مفهوم شهادت فرق دارد. در فقه غالباً شرط می‌کنند که مشهودٌ به باید از دیدنی‌ها (مبصرات) یا شنیدنی‌ها (مسموعات) باشد. مانند عقد و ایقاع که شنیدنی است و قتل و دزدی که دیدنی است (لنگرودی، 1381، ج 7، ص 397).
و نیز شهادت اخبار توأم با قطع و جزم است از وجود حقی برای غیر که از سوی غیر قاضی به عمل می‌آید. و به معنی علم و آگاهی و مشاهده به معنی معاینه است که از طریق علم و آگاهی است.
در «اقرب الموارد» گوید «شهد المجلس شهوداً: حضره» ولی قید مشاهده که راغب گفته است بهتر است و در آیه اول ظاهراً صرف حضور مراد است.
ایضاً به معنی اقرار حکم و علم آیه که همه از شعبه‌های حضور و دیدن می‌باشند «شاهدین علی انفسهم بالکفر» (توبه، 17)، گفته‌اند و در این آیات به معنی اقرار است «و شهد شاهداً من اهلها ان کان قمیصه» (یوسف، 26). راغب آن را در آیه به معنی حکم گفته است در آیه «و شهدوا ان الرسول حقَ و جاءهم البینات» (آل عمران، 86). ظاهراً به معنی علم است.
شهود جمع شاهد نیز آمده «لا تعلمون من ... عَمَل إلاّ کُنَّا عَلیکُم شُهَوداً ...» (یونس،61) ایضاً جمع آن اشهاد «... و یقول الاشْهادَ هولاء....» (هود، 18) «وَ یَومَ یَقُوم الأشهادً ...» (غافر، 51)، دقت در آیات نشان می‌دهد که شهود جمع شاهد به معنی حاضر و بیننده و اشهاد جمع شهاد به معنی شهادت کننده است (لنگرودی، 1382، ص 789؛ فیروزآبادی شیرازی، ج 1، ص 206؛ فیومی، ج 1، ص 284).
معادل فارسی «شهادت» را کلمه «گـواهی» دانـسته‌اند و فاعل آنکه کلمه «شاهد» است
معادل «گواه» ذکر شده است (لنگرودی، 1381، ذیل واژه شهادت). گفته شده «گواهی گاهی به معنای تصدیق است که در این صورت با مفهوم شهادت فرق دارد[4]».
در قوانین ما تعریفی از شهادت نشده اما حقوقدانان برای شهادت تعاریف متعددی بیان کرده‌اند. بعضی معتقدند «شهادت (گواهی) عبارت است از اخبار شخص از امری به نفع یکی از طرفین و به زیان دیگری (امامی، 1377، ج 6، ص 189). برخی دیگر گفته‌اند «شهادت یا گواهی عبارت از بیان اطلاعاتی است که شخص به طور مستقیم از واقعه‌ای دارد» (لنگرودی، 1380، ص 243). همچنین آمده است «در اصطلاح (شهادت) اخبار از وقوع امور محسوس به یکی از حواس است در غیر مورد اخبار به حقی به ضرر خود و به نفع غیر (زیرا در این صورت اسم آن اقرار است نه شهادت)» (همو، 1381، ص 396).
با توجه به عدم وجود تعریف در ارتباط با شهادت در قانون باید برای روشن شدن آن، مرجع را اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 آیین دادرسی مدنی قرار داد. ماده 3 آ.د.م مقرر می‌دارد قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الا مستنکف از احقاق حق شناخته شده، به مجازات آن محکوم خواهند شد. همچنین در اصل 167 ق.ا.س آمده است: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد.» ناگفته پیداست که ماده 3 آ.د.م و اصل 167 ق.ا.س مربوط به حکم و دعاوی است اما با توجه به ملاک مطروحه در‌ آنها می‌توان فقدان تعریف شهادت را با تمسک به تعاریف فقها
جبران نمود. (قاسمی حامد، 1380، ص 15).
شهادت، حق است یا تکلیف؟
یکی از سؤال‌هایی که درباره شهادت به ذهن خطور می کند، این است که شهادت حق است یا تکلیف؟
بدیهی است که پاسخ، هر چه باشد، بارزترین اثر، این خواهد بود که در صورت «حق بودن» شهادت، شاهد می‌تواند از ادای شهادت خودداری کند و در مقابل، دادگاه نمی‌تواند او را ملزم به ادای شهادت نماید، زیرا افراد، مخیر هستند که حق خود را اعمال بکنند یا نکنند. اما در صورتی که «شهادت تکلیف باشد»، شاهد تابع نظر دادگاه خواهد بود و هر گاه دادگاه خواسته باشد، می‌تواند شاهد را برای ادای شهادت، جلب و احضار نماید و شاهد، مکلف به ادای شهادت می‌باشد.
این مورد از چند منظر قابل بحث و بررسی می باشد:


الف ـ از منظر فقه
فقهای شیعه، شهادت را «تکلیف» دانسته، ادای شهادت را واجب شمرده‌اند (محقق حلی، 1372، ج4، ص138) و اجماع علما بر این است که ادای شهادت واجب کفایی است[5] اما بعضی آن را واجب عینی دانسته‌اند (خویی، بی‌‌‌‌‌تا، ج 1، ص 139). عده‌ای در مقابل قول مشهور، قائل به تفصیل شده‌ و فرموده‌اند «در صورتی که شاهد به تحمل شهادت فرا خوانده شده باشد، ادای آن واجب است، اما در صورتی که از او برای تحمل شهادت، درخواست نشده باشد، ادای شهادت واجب نیست» (نجفی، 1368، ج1، ص183).

ب ـ از منظر قانون
در قوانین جمهوری اسلامی ایران، هرگاه صحبت از شهادت و بینه است، بر احضار یا جلب شاهد نیز تأکید شده است. موارد ذیل به عنوان نمونه ذکر می‌گردد:
1ـ مواد قانون آیین دادرسی کیفری
ماده 224- «مطلعین یا شهود تحقیق را اگر طرفین خودشان نیاورده‌اند، توسط محکمه احضار می‌شوند...».
ماده 225- «هرگاه شهود بدون عذر موجه در روز مقرر حاضر نشدند و محل اقامت آنان در جایی است که بیش از دو فرسخ از محکمه مسافت ندارد، به حکم محکمه جلب خواهند شد».
2ـ مواد قانون آیین دادرسی مدنی
ماده 395- «گواه‌هایی که در سند گواهی نوشته‌اند... احضار شده و پس از التزام آنها به صحت گواهی، اظهاراتشان استماع می‌شود».
ماده 407- «هر یک از طرفین دعوی که متمسک به گواهی گواه شده‌اند، باید گواه‌های خود را در موقعی که دادگاه معین کرده، حاضر نمایند و در صورت اقتضاء دادگاه گواه‌ها را به درخواست اصحاب دعوی یا یکی از آنها احضار می‌کند».
ماده 409- «هر گواهی که مطابق قانون احضار شده، ولی در روز جلسه حاضر نشود، مجدداً احضار خواهد شد و اگر در دفعه دوم حاضر نگردید، دادگاه می‌تواند او را جلب نماید».
3ـ قانون اصلاح قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص محاکمه جنایی
ماده20- «هرگاه متهم و اشخاصی که برای شهادت احضار شده‌اند، در روز رسیدگی حاضر نشوند، به امر دادگاه جلب خواهند شد».
4ـ قانون امور حسبی
ماده 263: «دادگاه بخش می‌تواند گواه‌ها را احضار کرده و گواهی آنان را استماع کند».
5 ـ آیین نامه دادسراها و دادگاه‌ها ویژه روحانیت
ماده 38- «دادسرا می‌تواند شهود و مطلعین را احضار نماید، در صورت استنکاف، به دستور دادستان، جلب خواهند شد».
از مجموع مواد فوق، می‌توان چنین نتیجه گرفت که شاهد از نظر قانونی، مکلف است در دادگاه حضور یابد، ولی از هیچ یک از مواد قانونی مربوط به شهادت، جواز «اجبار شاهد بر ادای شهادت» بر نمی‌آید، بلکه حتی طبق مفاد اصل سی و هشتم قانون اساسی که مقرر می‌دارد «اجبار شخص به شهادت .... مجاز نیست»، چنین عملی ممنوع و بر اساس عبارت ذیل این ماده که می‌گوید «متخلف از این اصل، طبق قانون مجازات می‌شود»، مرتکب آن باید مجازات شود.
اهمیت شهادت
نقش شهادت به عنوان یکی از ادله اثبات دعاوی، بسیار برجسته است و سرنوشت جان، مال و ناموس افراد را تعیین می‌کند.
با توجه به این، سزاوار نیست در اثبات دعاوی که بعضاً اثرات مهم و تبعات سنگینی در پی دارد به امری دارای منشأ غیر منضبط، مبهم، نامعلوم و در نهایت، غیر قابل اطمینان (شهادت غیر مستند به حس) تمسک نمود. بنابراین در آن دسته از دعاوی که شهادت مثبت دعوی است، به جز مواردی که به دلیل خاص، صرف استفاضه در آنها کافی است، باید استناد به حسی بودن علم را شرط پذیرش شهادت بدانیم. پس مستند شهادت باید حتماً علم قطعی به مورد شهادت باشد[6] یا دیدن در اموری که دیدن در آن بسنده می‌کند. مانند کارهایی چون سرقت، قتل، رضاع... در چنین اموری شهادت پذیرفته می‌شود زیرا در این افعال نیازی به شنیدن نیست (شهید ثانی،1411ه‍، ج 2، ص420).

دلایل وجوب شهادت
الف- آیات ذیل در قرآن، بر وجوب شهادت دلالت دارد:
ولاتکتموا الشهادة و من یکتمها فإنّه اثم قلبه ؛ «و شهادت را کتمان نکنید و هر کس آن را کتمان کند، قلبش گناهکار است» (بقره، 283).
و أقیموا الشهادة لله؛ «و شهادت را برای خدا بر پا دارید» (طلاق، 2).
ب- در سنت، برای وجوب شهادت به احادیث ذیل استناد شده است.
روایت جابر از امام باقر(ع):
عن ابی جعفر(ع) قال رسول الله(ص) من کتم شهاده أو شهد بها لیهدر بها دم امری مسلم أو لیزوی بها مال امری مسلم أتی یوم القیامه ولوجهه ظلمه مد البصر و فی وجهه کدوح تعرفه الخلائق باسمه و نسبه ...؛ «پیامبر(ص) فرمود کسی که شهادت را کتمان کند، یا طوری شهادت دهد تا به وسیله آن، خون مسلمانی ریخته شود یا مال مسلمانی را به دست آورد، در قیامت با روسیاهی محشور خواهد شد و بر صورتش زخمی نمایان خواهد بود که خلایق او را با اسم و نسب خواهند شناخت» (حرعاملی، 1368، ح 2، ج 18).
1ـ امام رضا(ع) می‌فرماید:
و إن سئلت عن الشهاده فأدّها، فإنٌ الله تعالی یقول: إن ّالله یأمرکم أن تؤدُوا الأمانات إلی أهلها و قال: و من أظلم ممّن کتم شهادة عنده من الله؛ اگر کسی از تو درخواست شهادت دادن کرد، شهادت بده. همانا خداوند متعال فرموده است. خداوند به شما امر نموده است که امانات را به اهلش برگردانید و کسی که کتمان شهادت کند، ظلم کرده است» (نساء،58؛ حر عاملی،1367، ح 5، ج 1).[7]

کیفیت شهادت
فقهای شیعه در نحوه اداء شهادت توسط شهود، دو خصوصیت ذیل را لازم دانسته‌اند.
1ـ مطابقت شهادت با دعوی؛ 2ـ توافق شهادت شهود در معنا.
1ـ مطابقت شهادت با دعوی: شهود باید درباره همان موضوعی که طرفین دعوی اختلاف دارند، شهادت دهند؛ به طوری که مفاد شهادت آنها، اثبات موضوعی خاص باشد. مثلاً اگر مورد دعوی این باشد که فلان مال را شخص «الف» از شخص «ب» خریداری نموده است و شهود شهادت دهند که «الف» مال مذکور را از «ب» به ارث برده است، دعوی به وسیله چنین شهادتی اثبات نمی‌گردد.
یا اینکه مورد دعوی، وقوع فعلی باشد و شهود در زمان یا مکان یا اوصاف فعل مورد نظر، اختلاف داشته باشند. در این صورت شهادتشان کامل نخواهد بود. مثلاً موضوع دعوی بررسی سرقت پارچه‌ای است؛ یکی از شهود شهادت دهد که سارق، پارچه را در بازار سرقت کرده است و دیگری بگوید پارچه را در خانه سرقت کرده است، یا درباره سرقت واحد پولی «دینار» یکی بگوید دینار عراقی سرقت کرده است و دیگری شهادت دهد که دینار کویتی سرقت کرده است و یا یکی بگوید دینار را در روز سرقت کرده است و دیگری متذکر گردد که دینار را در شب سرقت کرده است (نجفی، 1368، ج 41، ص 211).
2ـ توافق شهادت شهود در معنا: اگر شهادت شهود از نظر لفظی با هم اختلاف داشته باشد، ولی معنی و مفاد شهادت هر دو یکی باشد، شهادت آن دو پذیرفته خواهد بود؛ مثلاً اگر در دعوای «غصب»، یکی بگوید «فلانی آن مال را غصب کرده است» و دیگری اظهار کند «آن را به زور اخذ نموده است»، شهادت صحیح است (محقق حلی، 1373، ج 2، ص 165).

مبانی فقهی و اعتبار شهادت زنان و احکام آن
شهادت زن در نظریه رایج فقها
درباره نظریه رایج فقها در خصوص ارزش شهادت زن در امور کیفری و مدنی می‌توان موارد زیر را بیان کرد:
1ـ در امور کیفری در حدود یا به تعبیر فقها در حق الله، اصولاً شهادت زن به تنهایی ارزشی ندارد و موجب اثبات جرم نمی‌شود. لذا در مورد زنا که با شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل زنای موجب حد جلد یا رجم و با شهادت دو مرد عادل و چهار زن عادل زنای موجب حد جلد ثابت می‌شود ( همو، ص454).
2ـ دلیل عدم پذیرش شهادت زنان در حدود روایتی است که از حضرت علی(ع) نقل می‌کنند. «قال لا تجوز شهادة النساء فی الحدود و لا فی القود» شهادت زنان در حدود و قصاص جایز نیست. البته روایت دیگر با این مضمون نیز وجود دارد (حرعاملی، 1367، ج 18، ص 264).
3ـ در امور حقوقی یا حق الناس، اصولاً امور غیر مالی با شهادت زنان نه به صورت انفرادی و نه انضمام به مردان قابل اثبات نیست.
4ـ در امور مالی شهادت دو زن به انضمام یک مرد می‌تواند موجب اثبات دعوی شود.
5ـ در برخی موارد محدود ممکن است موضوع را فقط با شهادت زنان ثابت کرد و از آن مواردی است که عادتاً مردان نمی‌توانند بر آن اطلاع پیدا کنند مانند تولد طفل، بکارت، عیوب باطنی زنان، حیض و امثال اینها، ولی علی‌الاصول هر جا شهادت زنان قابل پذیرش است، شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد به حساب می‌آید.
6ـ در برخی از موارد، شهادت زنان می‌تواند مقداری از مورد شهادت را اثبات کند نه همه مورد خواسته را، مثلاً در مورد شهادت بر وصیت اگر چهار زن شهادت دهند که فردی مقداری از مال خود را وصیت کرده است، وصیت ثابت می‌شود. ولی اگر سه زن شهادت بر وصیت دهد یک چهارم مورد وصیت ثابت می‌شود و همین طور در مورد شهادت بر هیأت داشتن جنینی که متولد شده و مرده است (حلی، 1373، ص 449).
شهادت یک زن یک چهارم سهم‌الارث را برای بچه ثابت می‌کند، شهادت دو زن نصف سهم‌الارث را برای بچه ثابت می‌کند، شهادت سه زن، سه چهارم و چهار زن، تمام سهم‌الارث را برای او ثابت خواهد نمود (خویی، بی تا، ج1، ص 130).
ترتیبی که ذکر شد، تقریباً در تمام کتب فقهی با اندک اختلافی در برخی از فروع توسط عده‌ای از فقها به طور تفصیلی و بعضی به طور اجمال آمده است. در حقوق اسلام (امامیه) تعداد گواهان برای اثبات دعوی محدود است و به اعتبار موضوع دعوی، تعداد گواهان مختلف می‌باشد موضوع شهادت بر دو قسم است:
الف‌ـ حق الله: و آن اموری است که دارای جنبه عمومی باشد و آن امور گاه به چهار گواه مرد ثابت می‌گردد مانند لواط و سحق و قیادت که به وسیله چهار شاهد مرد اثبات می‌شود. در جرم زنا شهادت زنان نیز پذیرفته می‌شود؛ بدین نحو که در زنا شهادت چهار مرد یا سه مرد و یا سه مرد و دو زن موجب رجم بر محصن می‌گردد و هر گاه دو مرد و چهار زن گواهی دهند، شهادت آنها پذیرفته نمی‌شود. اما در حدود دیگر مانند سرقت، شرب مسکر و امثال آن به وسیله دو شاهد مرد اثبات می‌شود (موسوی ‌الخمینی، 1372، ج4، ص158). حق الله هیچ زمانی به گواهی یک مرد و دو زن یا به گواهی ثابت نمی‌شود که در آنها شورای نگهبان از مجلس خواسته که: «ماده 228 در مواردی که گواهی گواهان کافی برای اثبات دعوای حقوقی است یا در مواردی که مؤثر در اثبات آن است مانند شاهد واحد و یمین خواهان و یا دعوی بر میت، باید ذکر شود؛ و همچنین تعداد گواهان مورد لزوم و مواردی که زنها می‌‌‌‌توانند شهادت بدهند اگر در جای دیگر ذکر شده مشخص گردد والا
باید این موارد نیز به طور صریح تعیین شود...» (جمعی از نویسندگان، 1382، ص 173).
مجلس شورای اسلامی نیز با توجه به نظر شورای نگهبان ماده 230 را اصلاح نمود و با در نظر گرفتن نظر مشهور فقهای امامیه محدودیت‌های مربوط به شهادت زن را در امور مدنی مشخص کرد. ماده 230 مزبور بدین صورت اصلاح و تصویب شده و مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت[8]:
در دعاوی مدنی (حقوقی) تعداد و جنسیت گواه، همچنین ترکیب گواهان با سوگند به ترتیب ذیل می‌باشد:
الف‌ـ اصل طلاق و اقسام آن و رجوع در طلاق و نیز دعاوی غیر مالی از قبیل مسلمان بودن، بلوغ، جرح و تعدیل، عفو از قصاص، وکالت و وصیت با گواهی دو مرد.
ب‌ـ دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال باشد از قبیل دین، ثمن مبیع، معاملات وقف، اجاره، وصیت به نفع مدعی، غصب، جنایات خطایی و شبه عمد که موجب دیه است با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن.
چنانچه برای خواهان، امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می‌تواند با معرفی یک گواه مرد یا شاهد به عنوان دلیل شرعی استناد ‌نماید، لازم است شاهد شرایطی را داشته باشد که شهادتش نافذ باشد مثل بلوغ، عقل، ایمان، طهارت مولد، عدالت، عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی، عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد و طرفین دعوی، عدم اشتغال به تکدی و ولگردی.
البته در باب شهادت، برخی علمای شیعه اعم از متقدمان و متأخران پنج شرط را برای شاهد ذکر نموده‌اند و به ذکورت اشاره‌ای نکرده‌اند. بدین ترتیب که اکثر علما شش شرط (حلی، 1372، ج 4، ص 1782). را بیان کرده‌اند و اقلیتی هفت شرط را لازم دانسته‌اند. اختلاف این دو دسته در این است که دسته دوم، شرط اسلام و ایمان را جداگانه مطرح کرده‌اند، ولی دسته اول آن دو را یک شرط دانسته‌اند.
در بخش مربـوط به مقررات مدنـی همین قانون نیز بـه شهادت استناد شده است، و در
مورد صلاحیت شهود ابتدا در مصوبه مجلس شورای اسلامی، به شرط مندرج در بخش کیفری ارجاع شده و ماده 228 مقرر داشت در مواردی که دلیل اثبات دعوی یا مؤثر در اثبات آن، گواهی گواهان می‌باشد (مهر پور، 1379، ص 288).
البته در این مورد بین شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی مکاتباتی صورت گرفت.[9] یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در موارد مذکور در این بند ابتدا گواه واجد شرایط شهادت می‌دهد، سپس سوگند توسط خواهان ادا می‌شود.
ج‌ـ دعاوی که اطلاع بر آنها معمولاً در اختیار زنان است از قبیل ولادت، رضاع، بکارت، عیوب درونی زن با گواهی چهار زن، دو مرد یا یک مرد و دو زن.
دـ اصل نکاح با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن.
بدین ترتیب در مقررات مدنی هم که در حقوق ایران در مورد جنسیت شاهد سخنی به میان نیامده بود، در این مصوبه اخیر تعیین تکلیف و تصریح شده که در برخی موارد شهادت زن اعتبار ندارد و در مواردی هم که اعتبار دارد شهادت دو زن مساوی شهادت یک مرد است (موسوی الخمینی،1372، ج 4، ص 161).
ب‌ـ حق الناس: و آن اموری است که دارای جنبه خصوصی می‌باشد و بر سه دسته است:
الف‌ـ اموری که به وسیله دو شاهد مرد ثابت می‌شود مانند طلاق، خلع، وکالت، وصیت عهدی، نسب و رویت هلال.
ب‌ـ اموری که به وسیله دو شاهد مرد یا یک شاهد مرد و دو زن یا یک شاهد مرد و قسم اثبات می‌گردد، مانند دیون، اموال، قرض، غصب، عقود معاوضی، رهن، وصیت تملیکی و جنایاتی که موجب تأدیه دیه می‌شود.
ج‌ـ اموری که گواهی زنان به تنهایی یا به همراهی گواهی مردان اثبات می‌شود مانند ولادت، عیوب زنان[10] (نجفی،1368، ج41، ص 12).
علاوه بر فقهای شیعه فقهای اهل سنت نیز تقریباً بر همین منوال نظر داده‌اند و علی‌الاصول شهادت زنان را در حدود و قصاص و امور غیر مالی نپذیرفته‌اند و در امور مالی شهادت دو زن را معادل یک مرد قابل پذیرش دانسته‌اند.
شهادت زنان یا مردان در مذاهب چهار گانه در حدود و جنایات و قصاص قبول نمی‌شود و تنها در این موارد شهادت دو مرد عادل پذیرفته می‌شود.
در هر حال قدر مسلم و مشترکی که در این نظرات فقهی وجود دارد، محدودیت شهادت زن نسبت به شهادت مرد و پایین‌تر بودن ارزش شهادت زن نسبت به مرد است، زیرا همان گونه که ذکر شد، در بسیاری از موارد یعنی اکثر موارد حدود و در موارد قصاص و امور غیر مالی اصولاً شهادت زن پذیرفته نیست. در امور مالی هم که شهادت زن قابل قبول است علی‌الاصول شهادت زنان بتنهایی قابل قبول نیست، بلکه باید منضم به شهادت مرد باشد و شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد است. فقط در برخی موارد استثنایی بعضی مواردی که اصولاً اطلاع از آنها در حیطه کاری زنان است. شهادت آنان بدون انضمام مردان قابل پذیرش است ولی در آن جا هم، هم چنان میزان ارزش شهادت زن نصف مرد است، و علی‌الاصول هر جا شهادت زنان به تنهایی هم پذیرفته شود باید چهار زن شهادت بدهند (طوسی، 1344، ص 30).
چه علل و عواملی باعث صدور چنین فتاوایی شده است؟ قدر مسلم این است که فقها مبنای عمده فتوی خود را قرآن و سنت قرار می‌دهند. لذا لازم است ابتدا شهادت زن را در قرآن و سنت بررسی کنیم و سپس علت‌های مطرح شده را بیان کنیم.

گواهی زنان
مسأله عدم پذیرش شهادت زنان از قدیم در میان ادیان و شرایع مطرح بوده است.
شریعت یهود گواهی زنان را مطلقاً نپذیرفته است و بعضی با احتیاط پذیرفته‌اند. قانون بعضی کانتون‌های سویس در اوائل قرن نوزدهم مانند حقوق اسلامی شهادت دو زن را به جای یک مرد در بعضی موارد قبول می‌کرد. در قانون قدیم فرانسه گواهی زن با مرد برابر نبود. قانون ناپلئون نیز پیش از تعدیل‌هایی که در اواخر قرن نوزدهم در آن انجام شد در وصیت و بعضی اسناد مربوط به احوال شخصیه فقط شهادت مردان را پذیرفته بود. اگر چه در اصلاحات دسامبر 1897 تفاوت میان زن و مرد در امر شهادت برداشته شد. و در مواد 37 و 980 عدم تفاوت از نظر جنسیت صریحاً قید گردید (مهر پور، 1382، ص 285).
در مورد گواهی زنان در قرآن مجید چنین آمده است:
و استشهدوا شهیدین من رجالکم فإن لم یکونان رجلین فرجل و امرأتان ممن ترضون من الشهداء إن تضل إحداهما فتذکّر إحداهما الاخری...؛ «دو نفر از مردان خود را به گواهی بگیرید و اگر دو مرد نبودند، یک مرد و دو زن از میان کسانی گواه کنید که مورد رضایت و اطمینان شما هستند، (این دو زن به همراه یکدیگر باید به جای مرد دیگر برای شاهد قرار گرفتن دعوت شوند) تا اگر یکی از آن دو فراموش (یا اشتباه) کند، دیگری به یادش آورد» (بقره، 282). به استناد آیه فوق گواهی زنان از نظر فقهای اسلامی اجمالاً نیم برابر گواهی مردان به حساب آمده است، ولی در این رابطه چند نکته قابل ذکر است:
1ـ آیه فوق مربوط به تنظیم اسناد در بدهی‌های مدت‌دار است و در جامعه عربی در زمان نزول قرآن که زنان از هرگونه حقوق مدنی مانند ارث و غیره محروم بودند و دختران زنده به گور می‌شدند، اعطای این حق گام بزرگ و پیشرفت قابل توجهی در راستای تکریم زنان بوده است.
2ـ علی رغم استنباط مشهور فقیهان و مفسران همواره این سؤال مطرح بوده است که این آیه آیا مربوط به تحمل شهادت است یا ادای شهادت؟ به عبارت دیگر سؤال این است که آیا توصیه قرآن در مقام گواه گرفتن، آن است که دو زن به جای یک مرد باید به گواهی گرفته شوند یا در دادگاه برای ادای شهادت دو زن به جای یک مرد ارزش دارند؟ بی‌گمان پاسخ آن است که اولاًـ توصیه آیه در خصوص «استشهاد» یعنی گواه‌گیری است، نه گواهی دادن. ابن تیمیه بدین نکته تصریح کرده است، و ثانیاً، قرآن علت حکم را در ذیل چنین بیان کرده است «ان تضل احداهما فتذکر احداهما الاخری» یعنی تا اگر یکی فراموش یا اشتباه کرد، دیگری وی را یادآور شود و این به جهت جلوگیری از وقوع خطا و اشتباه در ادای گواهی است که احتمالاً ممکن است توسط یکی از بانوان رخ دهد. بنابر مطالب بالا می‌توان چنین نتیجه گرفت که در هنگام ادای شهادت در دادگاه آنچه دلیل اثبات محسوب می‌گردد، همانا گواهی یکی از بانوان است و وجود دیگری صرفاً برای تذکر و جلوگیری از اشتباه و فراموشی گواه نخستین است. چنانچه چنین امری رخ ندهد و یکی از بانوان در ادای شهادت، کاملاً حفظ امانت نماید و از هر گونه خطا و اشتباه یا انحراف بدور باشد و نیازی به تذکر و یادآوری پیش نیاید عملاً دلیل اثبات همان است، نه آنکه هر کدام از گواهان ارزش نیمه داشته باشد و مجموعاً یک گواهی محسوب گردند.
لازم به ذکر است که احتمال خطا و فراموشی برای مردان نیز وجود دارد، ولی علت اینکه در مورد شهادت بیشتر به این امر توسط زنان توجه شده این است که شأن زن اشتغال به معاملات و امور مالی نیست و لذا حافظه او در این زمینه ضعیف است؛ ولی در رسیدگی به امور منزل که شغل اوست حافظه‌اش از مرد قوی‌تر است و اصولاً‌ طبع بشر چه زن و چه مرد، این است که در اموری که مبتلا به آنهاست و با آنها سر و کار دارد، بیشتر و بهتر می‌تواند آن را به یاد داشته باشد.
3ـ با قطع نظر از استنباط شخصی فوق، فقیهان اسلامی در بسیاری موارد گواهی بانوان را پذیرفته‌اند. در کلیه مکاتب فقهی در اموری که اطلاع مردان بر آنها غالباً مشکل است و مردان نمی‌توانند بر آن شاهد و ناظر باشند و یا به‌‌ طور کلی ارتباط بیشتری با زنان دارد، گواهی بانوان پذیرفته شده ‌است. از ‌قبیل ولادت، عیوب زنان، حیض، رضاع‌ و....
4ـ مستند فقهای اهل سنت به این حدیث است که: شهادة النساء جائزة فی ما لا یستطیع الرجال للنظر الیه؛ «شهادت زنان در مواردی که مردان نمی‌توانند شاهد و ناظر بر آن باشند، جایز است». ماده 1685 المجله هم بر طبق همین مضمون تنظیم شده است... و تقبل شهادة النساء و حدهّن بحق المال فی المحال التی لایمکن اطلاع الرجال علیها؛ «شهادت زنان تنها (یعنی بدون انضمام به مردان) در حقوق مالی در مواردی که اطلاع مردان بر آن ممکن نیست، پذیرفته است» (محقق داماد، 1377، ص 66ـ67).

نصاب شهادت زنان در میان مذاهب اسلامی
در مورد نصاب شهادت زنان میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. حنفیان گواهی یک زن که در هنگام تولد طفل سمت مامایی او را به عهده داشته، پذیرفته‌اند و مستنـد آن را اولاً ـ

روایت منقول از رسول الله(ص)؛ ثانیاً- داوری علی ابن ابی‌طالب(ع)، شریح، و بعضی قضات صدر اسلام ذکر کرده‌اند. ولی مالک تعداد دو نفر را لازم دانسته و در این رأی به قیاس به مردان تمسک نموده است (طوسی، 1344، ج 5، ص 105).
شافعی از رسول الله(ص) توسط عطاء چنین حدیث کرده است فی شهادة النساء علی شیء من امر النساء لایجوز فیه اقل من اربع؛ «نصاب شهادت زنان در مورد امور ایشان جایز نیست که کمتر از چهار نفر باشد» (همو، ص 106).
به نظر فقهای شیعه امامیه نصاب گواهی در موارد فوق چهار زن و مادام که نصاب کامل گردد، شهادت کمتر از حد نصاب لغو و بیهوده است، مگر در دو مورد:
1ـ وصیت تملیکی که گواهی یک زن 4/1 و با دو زن 4 /2 و با سه زن 4/3 و چهار زن همه موصی به موصی‌له تحویل می‌گردد.
2ـ گواهی بر زنده متولد شدن جنین، که اصطلاحاً آن را استهلال گویند. هر گاه پس از فوت مورث یکی از وراث جنین باشد، تعلق سهم الارث وی متوقف بر آن است که زنده متولد شود. هر چند که بلافاصله فوت کند. حال اگر یک زن بر حیات او در هنگام تولد گواهی دهد، صاحب 4/1 میراث و اگر دو زن گواهی دهد 4 /2 و سه زن4/3 میراث و صرفاً گواهی چهار زن موجب تعلق تمامی میراث خواهد شد (سبزواری، 1416ه‍، ج 2 ، ص 120).

شهادت بر شهادت زنان
این سؤال مطرح است که آیا زن می‌تواند شاهد فرع باشد؟ شهادت دادن بر شهادت زنها در مواردی که شهادت زنها به تنهایی قبول است. یعنی در مسائلی که عادتاً مردان به دشواری از آنها آگاه می‌شوند، مانند عیب‌های باطنی زنان و استهلال، زن می‌تواند شاهد فرع باشد (طوسی، 1351، ج8، ص126). ولی در جایی که شهادت زنان جداگانه یا به ضمیمه مردها پذیرفته نمی‌شود، شهادت زنان بر شهادت مورد قبول نیست (موسوی الخمینی، 1372، ج 4، ص164). در اینکه شهادت زنان بر شهادت قبول می‌شود یا نه؟ تردید است (حلی، 1372، ج3و4، ص925) و در تحریر‌الوسیله آمده است اشبه آن منع می‌باشد (موسوی‌الخمینی،1372، ج 4، ص 164). بعضی گفته‌اند زنان، شاهد فرع نمی‌توانند بشونـد. دلیلشان این است کـه شهادت
فرع ثابت می‌کند، خود شهادت اصل را نه آنچه را که شاهد اصل، شهادت به آن داده است.

اعتبار شهادت زنان در حقوق موضوعه ایران
بررسی ارزش شهادت زن در قوانین موضوعه ایران و مبانی فقهی آن
شهادت یکی از ادله اثبات دعوی است و تنها راه عمومی که در همه اوضاع و شرایط می‌توان به وسیله آن حوادث را ضبط کرد (طباطبائی، 1379، ص 415). در قانون مدنی ایران در ماده 1258 دلایل اثبات دعوی را پنج چیز شمرده است که یکی از آنها شهادت است. در امور کیفری و اثبات جرم نیز شهادت به عنوان یکی از ادله به شمار می‌رود در قانون مجازات اسلامی در بحث مربوط به هر یک از حدود و نیز قصاص، نحوه اثبات آنها به وسیله شهادت بیان شده است. در مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی و کیفری نیز از شهادت به عنوان دلیل اثبات حق یا اثبات جرم یاد شده و ضوابط و ترتیبات مربوط به آن ذکر شده است. شهادت در صورتی معتبر و در اثبات دعوی مؤثر است که شرایط لازم در شاهد و نوع ادای شهادت موجود باشد.
شرایطی که رعایت آن در مورد شاهد، ضروری است، بعضی مربوط به میزان درک و شعور و قدرت تعقل و تشخیص شاهد است، و برخی مربوط به اعتماد به شاهد و اطمینان از صحت گفتار او می‌باشد مانند شرایط عدالت و ثقه بودن. تعداد شهود نیز از جمله امور مؤثر در شهادت است و بسته به اهمیتی که موضوع مورد شهادت دارد، ممکن است تعداد شاهد لازم برای مؤثر بودن شهادت در موضوعات مختلف فرق کند؛ به طور متعارف و معمول شهادت دو نفر عادل لازم است ولی در برخی موارد شهادت چهار نفر لازم دانسته شده و در مواردی هم موضوع با شهادت یک نفر ثابت می‌شود.
یکی از مسائل مطروحه در بحث شهادات، نقش جنسیت در اعتبار و ارزش شهادت است، یعنی آیا زن بودن یا مرد بودن تأثیری در اعتبار شهادت دارد یا خیر؟ امروزه در قوانین اغلب کشورها شرط مرد بودن در زمره شرایط لازم برای اعتبار شهادت نیست، ولی در مقررات قانونی جمهوری اسلامی ایران، تفاوت‌هایی در اعتبار شهادت زن، نسبت به شهادت مرد وجود دارد که در این نوشته نقد و بررسی این نسبت به این موارد و مبنای فقهی آنها خواهیم داشت (محقق داماد، 1377، ص 62).

چگونگی شهادت زن در قوانین امروزه ایران
قوانین فعلی ما از دو بخش عمده تشکیل شده است که در این جا ما شهادت زن را به طور مختصر در هر دو بخش بررسی می‌کنیم.
الف‌ـ در قوانین جزایی: قانون مجازات اسلامی ایران[11] که شامل سه بخش حدود، قصاص و دیات می‌باشد در بخش مربوط به حدود و قصاص، به پیروی از کتاب‌های فقهی ضمن بیان هر یک از جرایم مستوجب حد و قصاص به شرایط و دلایل آنها نیز پرداخته است که از جمله آنها شهادت می‌باشد. شرایط مربوط به مؤثر بودن شهادت که در موارد مختلف ذکر شده است، در قانون مجازات اسلامی در مورد شهادت زنان دو نوع برخورد وجود دارد در بعضی موارد اصولاً شهادت زن به طور کلی پذیرفته نیست و در این موارد به شهادت زن ترتیب اثر داده نمی‌شود. شهادت وی اعتبار ندارد و فقط شهادت مرد که تعداد آنها مختلف است[12] پذیرفته می‌شود و در مواردی به شهادت زنان اعتبار داده می‌شود،
ولی به انضمام شهادت مردان (در واقع شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد به حساب می‌آید) طبق قانون مجازات اسلامی فعلی جرایمی مانند لواط، مساحقه، قوادی، قذف شرب خمر، محاربه، سرقت و قتل عمد فقط با شهادت مردان قابل اثبات می‌باشد و شهادت زنان در این موارد و جرایم پذیرفته نمی شود. موارد مزبور عبارت از:
ماده 117 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: حد لواط با شهادت چهار مرد عادل که آنها را مشاهده کرده باشند، ثابت می‌شود.
ماده 119 تصریح می‌کند شهادت زنان به تنهایی یا به ضمیمه مرد لواط را ثابت نمی‌کند.
ماده 128 مقرر می‌دارد که راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه همان راه‌های ثبوت لواط است. و طبق ماده 137 قوادی با شهادت دو مرد ثابت می‌شود.
به موجب ماده 170 در صورتی که طریق اثبات شرب خمر شهادت باشد، فقط با شهادت دو مرد عادل ثابت می‌شود.
در ماده 189 آمده است محاربه و افساد فی الارض از راه‌های زیر ثابت می‌شود.
الف ـ با یک بار اقرار به شرط آنکه اقرار کننده بالغ و عاقل و اقرار او با قسط و اختیار باشد.
ب‌ـ با شهادت فقط دو مرد عادل: در ماده 199 تصریح شده است که سرقتی که موجب حد است، از چند راه ثابت می‌شود که اولین مورد آن، شهادت دو مرد عادل است. در دو مورد شهادت زن نیز به انضمام شهادت مرد پذیرفته می‌شود و در اثبات جرم مؤثر واقع می‌شود که از آن جمله است یکی در مورد زنا که طبق ماده 74 زنا چه موجب حد جَلد باشد و چه موجب رَجم، با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود. طبق ماده 75 در صورتی که زنا فقط موجب حد جَلد باشد، به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نیز ثابت می‌شود. ماده 76 تصریح می‌کند: شهادت زنان به تنهایی یا به انضمام شهادت یک مرد عادل زنا را ثابت نمی‌کند.
مورد دیگر، قتل غیر عمد است که شهادت زنان می‌تواند در اثبات آن مؤثر باشد. بند ب ماده 237 مقرر می‌دارد: قتل شبه عمد یا خطا با شهادت دو مرد عادل یا یک مرد عادل و دو زن عادل یا یک مرد عادل و قسم مدعی ثابت می‌شود.
ب‌ـ در قوانین مدنی: در قانون مدنی شهادت یکی از ادله اثبات دعوی به شمار آمده است و مواد 1309 تا 1320 قانون مدنی نیز به بیان موارد و شرایط شهادت و شاهد اختصاص یافته است.[13] به طور کلی در قانون مدنی در مورد تأثیر جنسیت در میزان ارزش و اعتبار شهادت سخنی گفته نشده و با توجه به اینکه شرایط لازم برای شاهد ذکر شده اما از مرد بودن و زن بودن شهود ذکری نشده است و در ماده 1313 مقرر می‌دارد که «دو شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است». همچنین است در مقررات مربوط به آیین‌دادرسی مدنی و کیفری نیز که تا قبل از تصویب قانون آیین داوری در دادگاه‌های عمومی و انقلاب مجری بوده است یا مشخصاً شرایط برای شاهد ذکر نشده و یا اگر شرایطی هم ذکر شده است بحثی از زن و مرد بودن شاهد به میان نیامده است. در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب اخیراً به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.[14]

انطباق با کنوانسیون
مقایسه «شهادت» در کنوانسیون تبعیض علیه زنان از دو جهت قابل بحث و بررسی است. کنوانسیون به ‌طور صریح به امر شهادت نپرداخته است، حکم صریحی در این خصوص بیان نکرده است. تنها موارد مرتبطی که برخی نویسندگان طرفدار فمنیست‌ها با امر شهادت مطرح کرده‌اند، بند ز ماده 2 کنوانسیون می‌باشد که مقرر داشته است «فسخ کلیه مقررات کیفری ملی که موجب تبعیض نسبت به زنان می‌شود» یک قاعده کلی و عام است و اختصاص به امر شهادت ندارد.
با توجه به اینکه شهادت یک امر تکلیفی است و حداقل از نظر شیعه تکلیفی بودن شهادت به اثبات رسیده، پس تنافی عدم پذیرش شهادت زنان با کنوانسیون مرتفع است، چون منطوق و مفهوم این کنوانسیون ناظر بر حقوق بوده، به دنبال رفع تبعیض در «حقوق» و ایجاد حقوق برابر میان زن و مرد است نه تکالیف، چرا که مواد متعددی از آن تصریح به برابری حقوق بین آن دو دارد. در نتیجه مقررات داخلی ایران و قوانین جاری هیچ گونه ضدیتی با مفاد کنوانسیون ندارد. البته این پاسخی است برای کسانی که ملاک و معیار خود را بر پایه کنوانسیون بنا کرده‌اند و گرنه صواب و ناصواب بودن مواد کنوانسیون فرصت را بر پایه کنوانسیون بنا کرده‌اند و گرنه صواب و ناصواب بودن مواد کنوانسیون فرصت دیگری می‌طلبد که در این مورد خاص نیازی به توضیح بیشتری نیست.
منابع و مآخذ

ابن منظور، محمدبن مکرم ، لسان العرب، بیروت، دار صادر، چاپ سوم، 1994م
اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفایدة و البرهان، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، 1409ه‍
امامی، سید حسن، حقوق مدنی، بی‌جا، انتشارات اسلامیه، چاپ 16، 1377
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ 12، 1381
جمعی از نویسندگان، ادله اثبات دعاوی کیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، چاپ اول، 1382
الجوهری، عبدالله، العلایلی تجدید صحاح العلامه الجوهری الصحاح فی اللغة و العلوم

دانلود مقاله پروژه بررسی ماهیت حقوقی وصیت نامه

اختصاصی از فی بوو دانلود مقاله پروژه بررسی ماهیت حقوقی وصیت نامه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تاریخ حقوق
از نظر تاریخی، آراء و عقاید در مورد وصیت تملیکی همیشه سیر یکسان نداشته است در قرون اولیه حقوق اسلام طرفداران ایقاع بودن وصیت تملیکی فراوان بوده اند و شاید اکثریت همه داشته اند از قرآن هم ایقاع بودن آن دانسته می شود کم کم طرفداران عقد بودن وصیت تملیکی ، پیروز شدند و از طرفداران ایقاع بودن آن کاسته شد . اما در قرن اخیر بار دیگر طرفداران ایقاع بودن وصیت تملیکی رو به فزونی نهاده اند .
ماهیت حقوقی وصیت آیا وصیت عقد است یا ایقاع:
ایقاع به صورت وصیت تملیکی چه اثری ببار می آورد ؟ نظریه ایقاع بودن وصیت تملیکی پنج تصور اجرای طرفداران این نظریه پدید آورده است تنها نظری که تقریبا" با عبارات قانون مدنی موافق است «نظریه حق تقدم » است به موجب این نظر با فوت مومی مومی که در تملک مومی به حق تقدم دارد .
این حق نظیر حق تقدم تحجیر است و ما میدانیم که تحجیر موجب مالکیت نمی شود فقط برای تحجیر کننده ،ایجاد حق تقدم و اولویت ، در احیا که سبب تملک است می کند بنابراین نظر پس از فوت مومی ورثه او مالک متزلزل مومی به هستند و ماده 868 ق ـم با این نظر وفق می دهد از طرفی اگر مومی که بخواهد در استفاده از این حق تقدم تاخیر غیر معقول کند موجب ادامه حالت تزلزل مالکیت ورثه مومی در مومی به خواهد شد و همین امر تضرر ورثه است . مقصود از عبارت «تضرر ورثه» در ماده 833 ق ـم همین معنی است زیرا در ملک متزلزل نمی توان دقیقا تصمیم گیری های لازم راکد و از نظر اقتصادی این تزلزل نه تنها برای ورثه بلکه برای جامعه هم مضر است پس باید به ورثه حق داد که این بلا تکلیفی را از راه دادگاه بر طرف کنند از طرف دیگر چون حق تقدم یک اثر حقوقی است که با اراده یک جانبه مومی پدید آمده است پس معیار ایقاع بودن در مورد وصیت تملیکی وجود دارد .همین حق تقدم است که در فرض فوت مومی که پیش از قبول وصیت به ورث مومی به ارث می رسد ایراداتی که در این نظر شده درست نیست با وجود این حق تقدم تصور صحیحی می توانیم از وصیت تملیکی به صورت یک ایقاع داشته باشیم به این معنی که مومی در چنین حالتی که هنوز قبول مومی ابراز نشده است در معرفی تهاجم امیال ورثه مومی ومومی است که یکی مالکیت متزلزل دارد و منتظر زوال سبب تزلزل «حق تقدم مومی » است و دیگری منتظر است که با اعلان قبول خود مالکیت متزلزل طرف دیگر را به سود خود ساقط کند بعداّ خواهیم دید که اثر وصیت یک حق آلی به سود مومی است که در غالب موارد این حق آلی با حق تقدم مذکور همراه است نه همیشه این نظر جدیدی است.
22تبصره :قانون مدنی در ماده 827ـ833ـ868 بحث بالا را اساس کارقرار داده است اما نسبت با این اساس کار مستثنایی دیده شده است که از قرار ذیل است :
اول :وصیت به ابراء در مورد حق تقدم معنی ندارد مومی که فقط یک حق دارد که با دو شرط ذیل ، حق او خود به خود صورت خارجی پیدا می کند و به حق اصالی مبدل می شود .
الف :موت مومی
ب: وجود تر که که در حین موت با وجود این دو شرط ، ذمه مومی خود به خود، ساقط می شود و فرض مالکیت متزلزل هم برای ورثه تصور نمی شود (ماده 868) .
دوم: وصیت تملیکی به وقف شدن ملک یعنی در این مورد هم حق تقدم تصور نمی شود به محض فوت مومی آن ملک وقف خواهد شد.

سوم: وصیت تملیکی به نفع غیر محصور که در قبول در آن لازم نیست حق تقدم در این مورد وجود ندارد و با همان دو شرط که در اول گفتیم تملیک صورت می گیرد قدر مشترک بین جمیع اقسام وصایای تملیکی حق آلی مومی است که با اراده یک جانبه مومی به صرف رضای او پدید می آید و با فوت مومی این حق آلی مبدل به حق اصالی می شود اما لازم نیست که همراه این حق آلی حق تقدم مذکور هم باشد چنانکه در مورد مستثینات مذکور در شماره 22 دیدید به هر حال درباره حق آلی بعدا توضیح خواهیم داد.
تعریف وصیت به طور عام و در قانون مدنی:
به نظرم در تعریف وصیت می توان چنین گفت : وصیت عبارت است از استیفاء حق که تعلق به فوت استیفاء کننده باشد شخص از نظر حقوق مدنی ممکن است دارای حقوقی باشد که اگر محجور نباشد شخصا می توانید از آن حقوق بهره برداری کند این بهره برداری را اصطلاحا استیفاء حق نامیده اند معمولا وقتی که از استیفاء حق سخن می گویند زمان حیات استیفاء کننده را در نظر می گیرند لکن باید بدانیم که شخص حقوقی را که دارد به دو صورت ذیل مورد استیفاء قرار می دهد استیفاء حق در زمان حیات خود مثلا حق مالکیتی که به خانه مورد سکونت خود دارد از آن حق در زمان حیات خود استیفاء می کند یعنی یا شخصا در آن سکونت می نماید یا آن را اجاره می دهد و یا از راه عقد همه ی بهره برداری از آن را به دیگری واگذار می کند همه این مثالها استیفاء حق در زمان حیات مالک است انسان که حقوقی دارد می تواند از یا ره ای از آن حقوق ، به صورت معلق به فوت خود استیفاء حق نماید یعنی از حق مالکیتی که به خانه خود دارد برای بعد از وفات خود استیفاء حق کند این استیفاء را وصیت می نامند طبعا این استیفاء حق معلق به فوت استیفاء کننده می باشد معنی تفضیلی تعریف وصیت که در بالا آورده شد این است قانون مدنی در ماده 825 بعد از دادن تعریف برای وصیت به طور عام خود داری کرده بدون اینکه آن را تعریف کند مورد تقسیم قرار داده است تقسیم قبل از تعریف که قانون مدنی در چند مورد آن را صورت داده است کار درست نیست .
فقه و قانون مدنی (302):
اثبات وصیت ـ وصیتنامه :
در فقه اثبات وصیت تابع قواعد عمومی و گاه آسان تر است .اثبات وصیت با دو شاهد عادل از مسلمانان انجام می پذیرد مگر اینکه شاهد مسلمانی نباشد(1) که به هنگام ضرورت شهادت دو عادل از دیگران (اهل ذمه ) نیز کافی است نوشته موصی نیز در صورتی مـؤثر است که دو شاهد وقوع وصیت را تایید کنند یا موصی به صحت وصیتنامه نزد آنان اقرار کند . باید افزوده که اثبات وصیت به مال آسان تر از وصیت به ولایت است. چنانکه در مال ، شهادت یک نفر همراه با سوگند و شهادت یک مرد و دو زن و شهادت انفرادی چهار1 زن ، و هر کدام برای اثبات یک چهارم از موصی به پذیرفته می شود .
ولی ، در مورد ولایت ، شهادت دو مرد عادل ضروری است.
در قانون مدنی نیز اثبات وصیت تابع قواعد عمومی است و حکم خاص ندارد به همین جهت نیز قواعد مربوطه به احکام ثبت اسناد و املاک ( مواد 22 و 46تا 48) شامل آن می شود و انتقال املاک را به موجب وصیت مربوطه به تنظیم سند رسمی می کند .
برای جلوگیری از همین نتیجه نا صواب ، و همچنین جلوگیری از اشکال های مربوط به تعارض قوانین ، قانون 23 بهمن ماه 1317 قواعد ویژه ای برای اثبات وصیت و لزوم تنظیم وصیتنامه وضع کرد که چندی بعد (1318) به قانون امور جسمی منتقل شد.

قانون امور حسبی (303):
در قانون امور جسمی دو نوع وصیتنامه پیش بینی شده است:1 ـوصیت در موارد عادی 2ـ وصیت در موارد فوق العاده .
وصیت در موارد عادی تابع قواعد عمومی مربوط به تنظیم وصیتنامه است ولی احکام وصیتنامه فوق العاده قواعد استثنایی و ساده تری است که هنگام جنگ و مسافرت در دریا و بروز سیل و زلزله و مانند اینها مورد استفاده قرار می گیرد. ما نیز این دو گروه از وصیتنامه ها را در دو مبحث جداگانه مطا لعه می کنیم.
1ـ محقق، شرایع ، احکام وصیت؛ نافع ،ص 167ـ شهید ثانی ، ج1 ص 404 و 405 ـشیخ محمد حسن نجفی ـ
ج 28 ص 347 علامه حلی ، تحریر ،ص 304
گفتار نخست ـ وصیتنامه خود نوشت:
تعریف و فواید(305)
در اصطلاح قانون امور حسبی ، وصیتنامه خود نوشت وصیتی است که «تمام آن را به خط موصی نوشته شده و دارای تاریخ روز و ماه و سال به خط موصی بوده و به امضاء او رسیده است.»(ماده 278)
وصیتنامه خود نوشت ساده ترین شکل وصیتنامه ها است و به موصی امکان می دهد که خود به طور پنهانی وصیتنامه اش را بنویسد و هیچ هزینه ای هم نپردازد .
تنها خطر این است که وصیتنامه از بین برود یا در معرض تحریف قرار گیرد، خطری که جبران آثار آن نا ممکن یا به غایت دشوار است. پس، باید آن را در محل محفوظ نگاه داشت یا به امینی سپرد که از دستبرد مصون بماند .
شرایط تنظیم وصیتنامه )306):
از مفاد ماده 278ق .ا. ح. بر میآید که وصیتنامه خود نوشت باید سه شرط را دارا باشد:
1ـنوشته شدن به خط موصی : تمام وصیتنامه را باید موصی به خط خود بنویسد و حتی به نظر می رسد که ورقه ماشین شده به دست او نیز کفایت (1)
نمی کند . بنابر این ، شخص که سواد خواندن و نوشتن ندارد ، یا به دلیل نا بینایی و ناتوانی قادر به نوشتن نیست ، وصیتنامه خود نوشت نمی تواند تنظیم کند.

با وجود این ، چون نوع خط و زبانی که به کار می رود در اعتبار وصیتنامه اثر ندارد، نا بینایان نیز می توانند با خط مخصوص وصیتنامه خود نوشت تنظیم کنند. همچنین با به کار بردن علائم تند نویسی نیز امکان تنظیم (2)
وصیتنامه وجود دارد، و به کار بردن کلمه «وصیت» در آن ضروری نیست هدایت دست موصی نا توان و نا بینا به وسیله دیگران اگر تنها کمک مادی باشد و بتوان گفت موصی خود وصیتنامه را انشاء میکند از اعتبار آن نمی کاهد .ولی ، هر گاه موصی نتواند معنای عباراتی را که به کار می رود بفهمد با بیسوادی از روی نوشته های دیگران نقاشی کند ، وصیتنامه اعتبار ندارد .
العمل بجمیعها، و هو ضعیف (محقق مختصر نافع، 163) ـ فخر المحققین ایضاح ، ج 2، ص 472ـ و برای احتمال
مخالف جواهر ج28، س249.
1 ـ کولن و کاپیتان ،ج3،شمارهد 1779ـ رأی مورخ 18 مه 1936 ،دالوز هفتگی 1936،345.
2ـدیوان کشور ،شعبه 1، حکم شماره 1292ـ13/4/19(رویه فضیلی متین، ص 334
3ـ شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر کلام ،جابر متأ جر (چاپ سنگی )، وکالت ، ص606، ـ دکتر سید حسن امامی ج2،ص 219 وج3، ص77ـ ناصر کاتوزیان، وصیت شماره 128.
تغییر عبارت وصیتنامه به وسیله دیگران موجب بطلان آن می شود ، و آنچه اعتبار دارد نوشته خود موصی است که باید مفاد آن احراز گردد.
با اینکه وصیت از اموری نیست که مباشرت شخص موصی در ایقاع آن (3)
شرط باشد. از ماده 278ق.1.ح. بر می آید که در تنظیم وصیتامه خود نوشت توکیل به غیر امکان ندارد : یعنی ،وصیتنامه تنظیم شده به وسیله وکیل را نباید «خود نوشت» نامید.
2ـداشتن تاریخ روز و ماه و سال به خط موصی :تاریخ وصیتنامه از دو جهت اهمیت فراوان دارد :نخست اینکه نشان می دهد که آیا موصی هنگام بیان آخرین اراده خود اهمیت داشته است یا نه؟
دیگر اینکه در صورت تعدد وصایا آخرین آنها کدام است ؟
نقص مربوط به نداشتن تاریخ را به دلایل خارجی نمی توان جبران کرد، ولی تاریخ پاکت محتوی و صیتنامه را ممکن است مورد استفاده قرار داد.
مشروط به اینکه پاکت در دید عرف و با توجه به شکل به کار بردن آن جزء وصیتنامه به شمار می آید .
همچنین ،اشاره های موجود در متن وصیتنامه احتمال دارد روز و ماه و سال تنظیم آن را معین کند و دادرسی را بی نیاز از تحقیق سازد .
1ـ کلتوزیان، همان کتاب
2ـ همان کتاب ،شماره 131و132
در صورتی که تاریخ وصیتنامه غلط یا مبهم باشد ،با استفاده از مفاد (2) وصیتنامه می توان نقص یاد شده را جبران کرد.
3ـامضای وصیتنامه: هرشکل و علامت و نوشته ای که موصی به طور معمول برای امضای خود به کار می برد . برای اعتبار بخشیدن به وصیتنامه خود نشت نیز کافی است ، هر چند که نا خوانا یا بی معنی باشد. مهر و اثر

انگشت موصی جانشین امضاء او نمی شود و وصیتنامه خود نوشت را کامل

نمی کند .

امضاء وصیتنامه به طور معمول در پایان آ واقع است . ولی مانعی ندارد که

امضاء در آغاز یا در لفاف وصیتنامه شود ، مشروط به اینکه احراز شود

که پاکت یا لفاف جزء وصیتنامه است . زمان امضاء به طور متعارف

مقارن با تاریخ انشای آن است ، با وجود این ، اگر چندی بعد وصیت امضاء

شود اعتبار آن از بین نمی رود، جز اینکه تاریخ وصیتنامه تاریخ امضاء یا

تکمیل آخرین جزء سند است.

تغییرهایی که بعد از امضاء وصیتنامه در آن داده می شود در واقع وصیتنامه

جدیدی است که باید امضاء شود و دارای تاریخ باشد ، وگرنه از اعتبار
(1)
وصیتنامه خود نوشت بی بهره است.

1ـ همان کتاب شماره 136.

تنظیم وصیتنامه (314):

ضرورتی ندارد که وصیتنامه سری به خط موصی باشد و کافی است که به

امضای او برسد(ماده 279 ق .ا. ح.) .نویسنده وصیتنامه ممکن است موصی

یا یکی از وارث یا بیگانه ای باشد که مورد اعتماد موصی قرار گرفته و به

یاری او آمده است.

هیچ مانعی ندارد که این شخص محجور باشد و نباید کار او را با وکالت

اشتباه کرد.

با وجود این ، هرگاه شخصی که توانایی سخن گفتن ندارد بخواهد وصیتنامه

سری تنظیم کند ، باید آن را به خط خود بنویسد و امضاء کند و در حضور

مسئول دفتر رسمی رو نوشته خود بنویسد که «این برگ وصیتنامه اوست».

در این صورت ، مسئول دفتر نیز باید روی پاکت یا لفافی که وصیتنامه در

آن است بنویسد که عبارت مزبور را موصی در حضور او نوشته است (ماده
803 .ا.ح.) .
بی سودان نیز از تنظیم وصیتنامه سری ممنوعند و کافی نیست که نوشته

دیگران را امضاء کنند. امضای موصی مهمترین رکن وصیتنامه است .مهر

و اثر انگشت نمی تواند جانشین این رکن شود و کسانی که توانایی امضاء

کردن ندارند باید از تنظیم این وصیتنامه چشم بپوشند.

بر عکس ، وصیتنامه سری نیازی به تاریخ ندارد و تاریخ وصیتنامه

از سند ثبت آن در دفتر امانت معلوم می شود .

پس می توان گفت : وصیتی که امضاء شده است پیش از ثبت در دفتر

وصیتنامه سری تلقی نمی شود ، بلکه سند ناقصی است که با ثبت در دفتر

امانات اعتبار وصیتنامه سی را پیدا می کند.

بر مبنای ماده 75 قانون ثبت، وصیتنامه سری باید لاک و مهر در لفافی پیچد

شود تا قابلیت امانت گذاردن را بیابد.

ضمانت اجرای تشریفات(316)

عدم رعایت تشریفات و تنظیم و امانت گذاردن وصیتنامه باعث بی اعتباری

آن می شود . چنین سندی در مراجع رسمی پذیرفته نیست ، مگر اینکه

اشخاص در تر که به صحت وصیت اقرار کنند . (ماده 313 ق. ا. ح.) با

وجود این ، هرگاه سندی که شرایط وصیتنامه سری را دارا نیست ، به دست

موصی نوشته و امضاء شده باشد و تاریخ روز و ماه و سال آن معلوم شود ،
(1)
می توان آن را به عنوان خود نوشت پذیرفت.

1ـ دیوان کشور فرانسه ، ژوئن 1815 دالوز ، رویه قضایی عمومی ، بخش مبدا ، شماره 3339ـ بو دری

کاملنتموری و کولن ج2، 2160ـ پلینول ور پیر ، ج 5، شماره 581.

حدود اعتبار وصیتنامه خود نوشت )307):

وصیتنامه خود نوشت سند عادی است . ورثه موصی و سایر کسانی که در

مقابل آن قرار می گیرند میتوانند در اصالت سند تردید کنند .در این صورت ،

بر عهده موصی است که انتصاب را به شخص موصی اثبات کند و در این

راه تابع قواعد عمومی است.

در موردی که اصالت وصیتنامه محرز است و به درستی تاریخ آن اعتراض

می شود .مدعی کسی است که تاریخ را بر خلاف ظاهر نادرست می داند

وباید آن را در دادگاه ثابت کند. در این دعوی شهادت به تنهایی نمی تواند

کافی باشد . (ماده 1309 ق.م.) و مدعی باید به استناد قرار موصی یا اسناد

دیگر ، غلط بودن تاریخ را اثبات نماید.

تشریفات مربوط به ارائه وصیتنامه :(308 )

به موجب ماده 292 ق .ا.ح.: «هر دادگاه ـ اداره ـ بنگاه یا شخصی که

وصیتنامه به او سپرده شده و نیز دادگاهی که در موارد فوق العاده وصیت

در آنجا اظهار گردیده ،مکلف است بعد از اطلاع به فوت موصی ، وصیتنامه

یا صورت مجلس راجع به وصیت را به دادگاه بخشی که برای رسیدگی به

امور راجع به تر که متوفی صالح است بفرستد .اعلم از اینکه وصیتنامه

نامبرده به حسب قانون قابل ترتیب اثر باشد یا نباشد ، و هرگاه وصیتنامه

متعدد باشد ،باید تمام آنها فرستاده شود .»

مقصود از دادگاه صالح برای رسیدگی به امور راجع به تر که ، دادگاه

صلحی است که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران در حوزه آن دادگاه بوده ، و

اگر متوفی در ایران اقامتگاه نداشته ،دادگاهی است که آخرین محل سکنای

متوفی در حوزه آن دادگاه بوده (ماده 163ق.ا.ح.) . ولی ، اگر متوفی در

ایران اقامتگاه یا محل سکنا نداشته باشد ، دادگاه محل وقوع تر که صالح

برای رسیدگی است ، و در صورت پراکنده بودن تر که، دادگاه محل اموال
غیر منقول یا دادگاهی که قبلا شروع به رسیدگی کرده مقدم خواهد بود (ماده 164)

در آگهی که دادگاه برای اداره یا تصفیه تر که یا تصدیق حصر وراثت میدهد

موظف است قید کند که«هر کس وصیتنامه ای از متوفی نزد او است در

مدت سه ماه به دادگاه بفرستد .»

پس از گذاشتن این مدت ، دادرس وقتی را برای باز کردن وصیتنامه تعیین

می کند و با حضور ورثه متوفی و نماینده دادستان یا مدیر دفتر وصیتنامه را

افتتاح می کند و صورت مجلس مشتمل بر وصیت و اینکه وصیتنامه در

حضور او باز شده و خصوصیات وصیتنامه از قبیل مهر و موم و غیره ،

تنظیم می نماید و به امضای حاضران می رساند .بعد از باز شدن وصیتنامه

دادگاه باید موصی لهم یا کسانی را که وصی تعیین شده اند از وجود وصیت

آگاه سازد0 هر چند که پاره ای از محاکم رو نوشت وصیتنامه را نیز می

پذیرند، ولی به نظر می رسد مقصود فرستادن و باز کردن اصل وصیتنامه
است تا از دستبرد و اتلاف مصون ماند.

بیشتر این قواعد ضمانت اجرای مؤثر ی ندارد. فقط از ماده 294 ق.ا .ح .

بر می آید. که اگر در آگهی حصر ,وراثت که بر مبنای آن می شود ، ظرف

سه ماه از تاریخ نشر آگهی ، وصیتنامه خود نوشت به دادگاه فرستاده نشود ،
(1)
از اعتبار ساقط است.

گفتار دوم ـ وصیتنامه رسمی

فواید و معایب (309):

وصیتنامه رسمی از بسیاری جهات بر وصیتنامه خودت نوشت رجحان دارد:

نخست اینکه بیسوادان و کسانی هم که توانایی نوشتن ندارند می توانند از آن

استفاده کنند . دیگر اینکه ، با ثبت وصیتنامه در دفتر اسناد رسمی ، نگرانی

ناشی از فقدان وصیت از بین می رود و اراده موصی از گزند حوادث

مصون می ماند .

در مقام اجرای وصیت نیز موصی نیازی به اثبات اصالت آن ندارد و در

بسیاری موارد رجوع به دادگاه هم ضرورت پیدا نمی کند، و کوتاهی در

ارسال وصیتنامه به دادگاه از اعتبار آن نمی کاهد.

با وجود همه این مزایا ، تمایل موصی بر پنهان نگاه داشتن وصیت و پرهیز

از تقار های خانوادگی و همچنین صرفه جویی در وقت و هزینه ثبت سند ،

باعث می شود که رغبت عمومی بر وصیتنامه خود نوشت بیشتر باشد و جز

بعضی از اغنیا ء یا خبرگان حقوقی بدان عنایت نورزند.
ـناصر کاتوزیان، وصیت، شماره 141

تشریفات تنظیم( 301)

بر طبق ماده 277 ق .ا. ح.:«ترتیب تنظیم وصیتنامه رسمی و اعتبار آن به

طور ی که برای اسناد تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی مقرر است ».

بدین ترتیب ، در حقوق ما وصیتنامه رسمی تشریفات خاص ندارد و همچون

سایر اسناد رسمی تنظیم می شود .

ماده 22آئین نامه قانون ثبت مقرر داشته است که مفاد وصیت در سند مالکیت

قید و خلاصه آن به دفتر املاک فرستاده می شود . ولی ، این خلاصه در

دفتر املاک ثبت نمی شود ، مگر بعد از فوت موصی و احراز اینکه اختلافی

در بین نیست .(مواد 5و6 آئین نامه ماده 299ق.ا.ح.).

اعتبار وصیتنامه (311)

چنانکه گفته شد ، اعتبار وصیتنامه رسمی مانند سایر اسنادی است که در دفاتر

اسناد رسمی ثبت میشود (ماده 277ق0ا0ح0) بنابراین ، وصیتنامه رسمی ، خواه

موضوع آن مال منقول باشد یا غیر منقول، بدون اینکه نیاز به حکمی از دادگاه

باشد ، قابل اجرا است (مواد 92و93 ق0ث0) همچنین تمام محتویات و امضا

های مندرج در آن رسمی و معتبر است و تنها می توان در برابر آنها ادعای جعل

کرد(ماده 1292 ق0م0 و ماده 70 اصلاحی ق0ث)

با وجود این باید دانست که اعتبار همه مندرجات وصیتنامه یکسان نیست

نسبت به اموری که احراز آن به وسیله سر دفتر امکان دارد و او وقوع آن ها را

گواهی کرده است ،مانند تصدیق امضاء موصی و حضور شهود و اقرار او ، تنها

می توان ادعای جعل کرد 0زیرا مفاد ادعا نسبت دادن دروغ و تزویر به مأمور

رسمی است 0ولی ، درباره اموری که سر دفتر به ثبت اعلام دیگران می پردازد

و توانایی احراز آن را ندارد ، مانند اعلام اقامتگاه یا کری و گنگی موصی ، بدون

ادعای جعل نیز خلاف آن را می توان اثبات کرد، مگر اینکه ادعا با تصدیق

صاحب دفتر معارضه پیدا کند 0برای مثال اگر در وصیتنامه تصریح شود که

موصی به پرسش های سر دفتر پاسخ داده است ، لال بودن او را جز به وسیله
(1)
ادعای جعل نمی توان اثبات کرد0

فواید و معایب:(313)

وصیتنامه سری بیشتر فواید وصیتنامه خود نوشت و رسمی را با هم دارد: چنانکه

موصی می خواهد پنهان می ماند و همه اشخاص ،حق کسانی که توانایی نوشتن

ندارند ،قادر به تنظیم آن هستند بر خلاف وصیتنامه خود نوشت ،جزو کاغذ های

خصوصی موصی باقی نمی ماند و به اداره رسمی سپرده می شود و از حوادث و

تزویر ها مصون می ماند

با وجود این در عمل کمتر از این نوع وصیتنامه استفاده می شود ، زیرا دارای

تشریفات پیچیده ای است که از حوصله مردم عادی بیرون است0

به همین جهت ،آنان که مایلند وصیتشان پنهان بماند ،وصیتنامه خود نوشت را

1ـ پانیول وریپر ،ج 5،شماره 574 ناصر کاتوزیان، وصیت شماره 146
ترجیح می دهند و آن را نزد دوستی مورد اعتماد به امانت می سپارند، کسانی هم

که میخواهند سند رسمی مصون از دسترسی داشته باشد ،وصیتنامه رسمی را

انتخاب می کند0

مبحث اول : قواعد عمومی تنظیم وصیت0

شکل های سه گانه :(304)

در قانون امور حسبی برا ی وصیتنامه قابل پذیرش در دادگاه سه شکل پیش بینی

شده است : 1ـ خود نوشت 2ـرسمی3ـ سری(ماده 276) و هر سند که خارج از این

سه شکل باشد 0 به عنوان وصیتنامه، پذیرفته نمیشود ، هر چند که اصالت آن

مورد تردید و انکار قرار نگیرد 0 با وجود این ، هرگاه اشخاص ذینفع(ورثه) به

وجود وصیتنامه اعتراف کنند ، دادگاه آن را رد نمی کند

تمیز این سه شکل بر مبنای تشریفات تنظیم و اعتبار و قدرت اثباتی آنها است0

برای مثال ،وصیتنامه خود نوشت سندی است عادی که باید ظرف مدت معین

به دادگاه ارائه شود وگرنه از اعتبار می افتد 0ولی ، وصیتنامه رسمی مانند

سایر اسناد رسمی قدرت اثباتی و اجرایی دارد و هیچگاه نیز اعتبار آن از بین نمی رود0

از مجموع این مقررات چنین بر می آید که وصیت باید کتبی باشد تا بتوان در

دادگاه به آن اسناد کرد و وصیت شفاهی پذیرفته نمی شود : یعنی، با شهادت نمی

توان وصیت را اثبات کرد و این درست مخالف قاعده ای است که در فقه اسلام
(1)
شهرت دارد0
ـ و لا یجب العل بما یوجد بخطا میت و قبل ان عمل الورثه ببعضها و جاز الا یصاء الی زید فان مات فال عمرو والی ولده ان بلغ شیئا0

وصیت:

قبلی به او می رسد زیرا در این لحظه است که او بدین سمت منصوب پس ، تو

هم ضرورت وجود شرایط در زمان وصیت یا فوت را باید زدود، در این فرض

وصایت برای هر کدام معلق به فوت یا انعزال پیش آن است ، از حیث مبنا ،

تفاوتی بین تعلیق وصایت به فوت موسی تعلیق وجود ندارد0

وانگهی = ماده 75 ق0 م0 در مورد متولیان به ترتیب ، که شباهت با اوصیا دارد

اختیار کامل به واقف داده است و بسیاری از فقهای بر صحت وصایت بر نسل
(1)
های پیاپی تصریح کرده اند0

کما لیله فی الدروس و کذا فی القواعد ــــ یصح غیر ذلک ــــ کالترتیب فی الوصیه اوصیت الی زید فان

مات فالی عمرو و نحو ذلک ،و عن فاطمه (ع) انها فی وقفها الی امیرالمؤمنین (ع) فان حدث به حدث فالی و

لدیها وقد تقدم الوصایه قرینه من التأمیر.......»(جواهر الکلام، جلد متأجر ، چاپ سنی، ).

فصل سوم:

بانک اطلاعات مقالات حقوقی:

عنوان : وصیت و رجوع از آن با تکیه بر قانون مدنی و قانون امور حسبی

محمد رضا وکیلیان ـ رئیس مجتمع قضایی امام خمینی (ره)

بسم الله الرحمن الرحیم : «کتب علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا

الوصیه بالوالدن و الاقربن بالمعروف حقا علی المتقین»

دستور داده شده که چون مرگ بر یکی از شما فرا رسد اگر دارای مال و

متاعی است وصیت کند برای پدر و مادر و یا خویشانش به نحو عادلانه ،

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   38 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

پایان نامه بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه

اختصاصی از فی بوو پایان نامه بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی معامله به قصد فرار از دین از دیدگاه مذاهب خمسه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

شلینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

 

تعداد صفحه:196

فهرست و توضیحات:
چکیده
مقدمه
فصل اول : کلیات تحقیق
پیشگفتار
بیان مسئله
سوالات تحقیق
اهداف تحقیق
فرضیات
تعریف نظری وعملیاتی
اهمیت وضرورت تحقیق
پیشینه تحقیق
فصل دوم : ادبیات نظری تحقیق
گزارش تحقیق
کلیات و مبانی نظری
اهداف پژوهش
روش کار تحقیق
فصل سوم: روش شناسی پژوهش
روش تحقیق و تحلیل داده ها
فصل چهارم: داده های آماری
داده های آماری
فصل پنجم : نتیجه گیری و پیشنهادات
جمع بندی و نتیجه گیری
پیشنهادات
منابع و ماخذ

فقها در مورد معامله به قصد فرار از دین به سه دسته تقسیم می شوند گروهی قائل به صحت ، گروهی قائل به عدم نفوذ و گروهی دیگر قائل به بطلان می باشند .به نظر بنده نظریه عدم نفوذ فقها قابل قبول تر و قابل مطرح در نظام حقوقی کنونی می باشد . حقوقدانان نیز در این مورد معتقد به عدم نفوذ می باشند ، اما دکتر کاتوزیان نظریه عدم قابلیت استناد را درمقابل عدم نفوذ مطرح کرده اند . که بر اساس آن معامله برای طرف قرارداد صحیح ولی برای طلبکار قابلیت استناد نداشته و به محض مراجعه می تواند معامله را فسخ کند. نظر منتخب بنده در این رساله نظر آقای دکتر کاتوزیان (عدم قابلیت استناد ) می باشد .

معیار در اعمال حقوقی مدیون این است که بدهکار با هدف اضرار به دین ، به کار ارادی دست زند که باعث تهیدسی یا افزایش اعسار او شود یا اموال خود را پنهان کند و دوراز دسترس طلبکارها نماید .

شرایطی برای اثبات این نوع معاملات بیان خواهد شد از جمله احراز طلب مسلم وقابل مطالبه بودن ،تقدم طلب بر معامله ، قصد فرار از دین و ... .

طلبکار دعوی رابه نام خود طرح می کند و سایر طلبکاران باید به عنوان ثالث وارد شوند . در صورتی که عین درمال طرف قرارداد باشد طلبکار مطالبه می کند ، اگر نباشد طلبکار خسارت می گیرد و اگر طلبی باشد که بدهکار از آن صرفنظر کرده است ، طلبکار معادل آن را می گیرد . همچنین طرف قرارداد می تواند پس از استیفای طلب بدهکار اگر مقداری باقی بماند آن را مطالبه کند و به میزان خسارتی که بر او وارد شده نیز می تواند به بدهکار رجوع کند .