الف _ اصل حاکمیت اراده
چنانکه قبلاً هم بیان کردیم ، بحث حاکمیت اراده در تعارض قوانین برای نخستین بار در قرن شانزدهم میلادی به وسیله شارل دومولن مطرح گردید . دومولن نظر خود را به این صورت اظهار نمود که «چون قرارداد مخلوق اراده طرفین قرارداد است و در واقع نوعی محدودیت ارادی حقوق متعاملین می باشد ، لذا منطق حقوقی ایجاب می کند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند » باید توجه داشت که اصل حاکمیت اراده به دو جزء تقسیم می شود : نخست آنکه طرفین قراداد حق دارند آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و دیگر آنکه هرگاه قانون صلاحیتدار را صریحاً انتخاب نکرده باشند باید دید ضمناً صلاحیت قانون خاصی را قبول کرده اند یا نه و به عبارت دیگر باید « اراده ضمنی » آنها را جستجو کرد .
نظریه حاکمیت اراده هم از لحاظ عملی و هم از لحاظ نظری مورد انتقاد واقع شده است :
1_ انتقاد عملی : می گویند دادن حق انتخاب قانون صلاحیتدار به طرفین قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند چه برای طرفین قرارداد آسان خواهد بود که برای فرار از مقررات قانونی که حقاً باید بر قراداد حکومت نماید درباره صلاحیت قانون دیگری توافق نمایند . دومین انتقادی که از نظریه حاکمیت اراده شده آن است که این نظریه منجر به عدم اطمینان می گردد زیرا در اغلب موارد طرفین قانون صلاحیتدار را تعیین نمی کنند و معلوم نیست در چنین مواردی چگونه می توان با کنجکاوی در باب اراده ضمنی آنان قانون مورد نظرشان را تعیین کرد چه یافتن قصد آنان ( بر فرض که چنین قصد مشترکی وجود داشته باشد ) جنبه قطعی ندارد و ممکن است منجر به نتایج خودسرانه گردد .
2_ انتقاد نظری : می گویند اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقی می شود زیرا قانون است که شرایط صحت قرارداد را تعیین می کند و به اراده طرفین اعتبار می بخشد و اگر قرار باشد اراده که خود مخلوق قانون است تعیین کننده قانون شود و بدان هستی بخشد مواجهه با دور منطقی اجتناب ناپذیر خواهد شد .
به عقیده مخالفان حاکمیت اراده ، قانون است که باید تعیین کند چه قانونی بر روابط طرفین قرارداد باید حکومت کند و نه اراده آنان . علت الزام آور بودن قرارداد آن است که قانون به آن ضمانت اجرا می دهد و از آنجا که توافق در مورد قانون صلاحیتدار تابع هیچ قانونی نیست ( چون حسب فرض تنها قانون لازم الاجرا نسبت به روابط متعاقدین قانونی است که خود انتخاب کرده اند ، ) لذا این توافق حسب تعریف فاقد جنبه الزامی خواهد بود . به علاوه ، هرگاه طرفین حق داشته باشند در مورد اجرای قانون صلاحیتدار خود تصمیم بگیرند آن قانون قدرت و اعتبار خود را از دست خواهد داد . بنابراین باید قانون حاکم بر قرارداد را به طور امری تعیین نمود و فقط در زمینه قوانین تفسیری است که برای طرفین قرارداد باید حق انتخاب را پذیرفت .
طرفداران نظریه حاکیمت اراده به این انتقادها پاسخ داده و نقش اراده را به طور مشخص مورد تجزیه و تحلیل قرار داده اند . به نظر ایشان ، همان گونه که ساوینیی هم قبلاً بیان کرده بود ، در حقیقت قانون قابل اجرا توسط طرفین قرارداد تعیین نمی شود بلکه به وسیله قاضی تعیین می گردد النهایه قاضی در این امر اراده متعاملین را مورد توجه قرار می دهد . به گفته پروفسور با تیفول طرفین قرارداد حتی زمانی که صریحاً قانون صلاحیتدار را تعیین می کنند واقعاً در مقام انتخاب قانون نیستند بلکه صرفاً مرکز ثقل یا پایگاه قراداد خود را مشخص می کنند و دادگاه بعداً قانون صلاحیتدار را حسب راهنمایی طرفین قرارداد تعیین می کند . مثلاً در یک بیع بین المللی که عناصر آن در کشورهای مختلف واقع شده است ( چنانکه محل انعقاد قرارداد فرانسه ، محل تحویل کالای موضوع قرارداد انگلیس ، و محل پرداخت قیمت سوئیس باشد ) باید دید کدام یک از این عناصر دارای اهمیت اساسی است . در اینجا مسئله اصلی تعیین پایگاه قرارداد است و قاضی بر اساس تعیین پایگاه قرارداد قانون صلاحیتدار را تعیین می کند . به این ترتیب ، هم ترتیب و اعتبار قانون رعایت می شود و هم جنبه الزامی بودن توافق طرفین قرارداد تأمین می گردد . بر اساس این طرز تفکر ، توافق صریح متعاملین در مورد قانون صلاحیتدار یک عامل تعیین پایگاه قرارداد است ولی البته تنها عامل نیست و عوامل دیگری هم وجود دارد که آن عوامل نیز دارای اهمیت هستند .
آخرین دلیلی که به نفع نظریه حاکمیت اراده آورده اند آن است که این نظریه مورد قبول اغلب حقوقدانان قرار گرفته و به تدریج در حقوق کشورهای مختلف ( حقوق انگلوساکسون و همچنین حقوق کشورهای اروپایی : قانون مدنی ایتالیا ، قانون مدنی یونان ، رویه قضایی آلمان و رویه قضایی سوئیس ) وارد شده است .
البته باید توجه داشت که قبول نظریه حاکمیت اراده مشکلات ناشی از اعمال آن را حل نمی کند . مشکل اساسی این است که هرگاه متعاقدین ضمن قرارداد اراده خود را در مورد قانون صلاحیتدار اعلام نکرده باشند قصد مشترک آنان را چگونه می توان تعیین کرد . مشکل دیگری که وجود دارد عبارت از تعیین حدود اراده طرفین قرارداد است .
ب_ امارت مشخص تعیین قانون صلاحیتدار :
اگر اراده طرفین قرارداد در مورد قانون صلاحیتدار اعلام نشده باشد می توان قانون حاکم بر قرارداد را بر اساس یکی از دو راه حال زیر تعیین نمود . نخستین راه حل آن است که بگوییم چون طرفین قرارداد از اختیار خود استفاده نکرده و قانون صلاحیتدار را تعیین نکرده اند قراردادشان الزاماً تابع قانونی خواهد بود که از پیش تعیین شده است چنانکه قانون محل انعقاد عقد در مورد قرارداد حمل و نقل یا قانون محل اجرای عقد در مورد قرارداد کار لازم الاجرا تلقی شود . راه حل دیگر آن است که قاضی در مقام تعیین قانون صلاحیتدار اراده متعاقدین را ترجیح داده و با توجه به قراین و اماراتی که حاکی از اراده ضمنی متعاملین است قانون صلاحیتدار را تعیین نماید . در بین قراین و امارات مشخص تعیین قانون صلاحیتدار محل انعقاد و محل اجرای عقد بیش از همه قابل توجه بوده و در واقع دو قطب قرارداد را تشکیل می دهند . ( مورد پذیرش قرارداد 15 ژوئن 1955 لاهه در مورد بیع المللی اشیای منقول )
1_ محل انعقاد عقد : محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل مشخص ارتباط از قدیم الایام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین می کرده اند . شاید دلیل توجه خاص به این عامل ارتباط و قبول صلاحیت قانون محل انعقاد عقد این بوده است که اصولاً طبق قاعده عرفی معروف حقوق بین الملل خصوصی اسناد از لحاظ طرز تنظیم در همه کشورها تابع قانون محل تنظیم خود تلقی شده اند ( ماده 969 قانون مدنی ایران ) و طبیعی است که حکومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضی را از وظیفه شاق تفکیک مسائل شکلی و ماهوی رهایی می دهد و حکومت قانون واحدی را بر قرارداد امکان پذیر می سازد . معذلک این عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است یکی از لحاظ جنبه تصادفی بودن آن و دیگری از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد ( در مورد عقد غایبین ) زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهای مکاتبه ای با یکدیگر تفاوت دارند . در بعضی کشورها ( در نظام حقوق انگلیسی _ آمریکایی ) قرارداد به محض پست کردن قبولی ( پذیرش ) منعقد شده تلفنی می گردد در حالی که در بعضی کشورهای دیگر ( در نظام حقوق نوشته ) انعقاد عقد را موکول به وصول قبولی به محل اقامت ایجاب کننده (پیشنهاد کننده) دانسته و یا حتی احتیاط را بیشتر کرده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی می کنند که ایجاب کننده از قبولی قابل مطلع شده باشد . بدین ترتیب محل انعقاد عقد بسته به تشخیص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً باید این نکته فرعی بررسی شود که برای روشن کردن محل انعقاد عقد چه راه حلی را باید انتخاب کرد ( به ماده 968 قانون مدنی ایران توجه شود )
2_ محل اجرای عقد : ساوینیی نخستین حقوقدانی است که محل اجرای عقد را پایگاه و مرکز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجیح داده است . به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد یک ارتباط تصادفی است و حال آنکه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبیعی دارد زیرا متعاملین در طرح ریزی رابطه حقوقی خود بیش از هر چیز به امکانات اجرای قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملین می باشد .
بر این عامل ارتباط نیز انتقادهایی وارده شده است . می گویند تعیین محل اجرای واحدی برای قراردادها در تجارت بین المللی اساساً میسر نیست زیرا حتی در یک قرارداد معمولی بیع بین المللی محل اجرای تعقدات خریدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو کشور مختلف است . به علاوه ، محل اجرای بعضی قراردادها را از پیش نمی توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بیمه خسارت اتومبیل محل اجرای معینی ندارد زیرا محل اجرای آن وقتی معلوم می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد .
3_ سایر امارت : به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجرای قرارداد نباید مبالغه شود و قاضی باید علاوه بر این دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت دیگری هم در تعیین قانون صلاحیتدار می تواند مورد استفاده واقع شود توجه نماید . مهمترین امارتی که می توان احصا نمود به شرح زیر است :
ü اقامتگاه متعاملین
ü تابعیت متعاملین
ü محل وقوع مال غیر منقول ( در مورد قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول )
ü زبان قرارداد
ü قبول داوری در کشور معین یا توافق در مورد صلاحیت محاکم کشور خاص
ü واحد پول مقرر در قرارداد
ü محل وقوع مورد وثیقه یا موضوع رهن .
ü اشاره به مقررات قانونی یا مصطلاحات حقوقی یک کشور
ü اقامتگاه طرفی که طرح قرارداد را تهیه کرده است .
نکته ای که در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد آن است که در بررسی قراین مشخص تعیین قانون صلاحیتدار تقارن چندین عامل در یک کشور می تواند باعث ترجیح قانون آن کشور گردد . النها یه باید متوجه باشیم که در این زمینه بیشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملی نیز با توجه به نوع قرارداد باید مورد سنجش واقع شود . مثلاً در مورد قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول یا حقوق عینی محل وقوع مال غیر منقول در تعیین قانون صلاحیتدار نقش تعیین کننده ای خواهد داشت . همچنین است در مورد قراردادهای به هم پیوسته مانند قرارداد رهن غیر منقول که قانون محل وقوع غیر منقول منطقاً نسبت به قرارداد وام نیز سرایت پیدا خواهد کرد مگر اینکه خلاف آن در قرارداد تصریح گردد .
ح_ تعیین حدود اراده متعاملین :
اگر چه حق متعاملین در تعیین قانون صلاحیتدار حاکم بر قرارداد مورد تردید نمی باشد ولیکن حدود اعمال این اختیار محل بحث است . مسئله اراده اعلام شده و حدود آن را می توان به صورت زیر مطرح کرد : حدود اختیار متعاملین در تعیین قانون صلاحیتدار چه اندازه است ؟ آیا اختیار طرفین قرارداد محدود به انتخاب قانون صلاحیتدار است و پس از این انتخاب تمام مقررات قانون صلاحیتدار به ایشان تحمیل می گردد ؟ آیا متعاملین می توانند قسمتی از مقررات قابل اعمال را نگه داشته و بقیه آن را رد نمایند و یا احتمالاً از چند قانون استفاده کنند و آیا می توانند تصمیمی بگیرند که قراردادشان به تنهایی برای ایجاد حقوق و تعهدات متقابل کافی باشد ، بدون اینکه هیچ قانونی تکیه گاه آن نباشد ؟
مطابق یک طرز تفکر آزاد منشانه که قایل به استقلال اراده است متعاملین چنین اختیاری را دارا هستند . انتخاب قانون حاکم بر قرارداد مثل انتخاب سایر شرایط قرارداد ( مثل شروط ضمن العقد ) است و در چنین حالتی قانون در واقع به صورت یکی از شروط ضمن العقد در می آید و به اصطلاح در قرار ادغام می گردد . این طرز تفکر از جانب مخالفان نظریه حاکمیت اراده شدیداً مورد انتقاد واقع شده است . می گویند هرگاه شروط مندرج در قرارداد ناقص یا مبهم باشند قواعد مربوط به تفسیر قرارداد را چگونه باید جستجو نمود ؟ آیا استقلال اراده متعاملین باید به اندازه ای باشد که به میل خود از رعایت احکام آمره یا ناهیه یک قانون احتراز کنند ؟ بدون شک اختیار متعاملین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد نمی تواند نامحدود باشد . ذیلاً بعضی از محدودیت هایی را که بر حق متعاملین در انتخاب قانون صلاحیتدار وارد شده است مورد اشاره قرار می دهیم .
نخستین محدودیتی که بر حق انتخاب متعاملین وارد کرده اند عبارت از لزوم ارتباط بین قانون مورد توافق و قرارداد مربوط است ، بدین معنی که متعاملین باید قانونی را انتخاب کنند که با قراردادشان ارتباط و وابستگی لازم داشته باشد . مثلاً اگر قراردادی بین دو نفر فرانسوی در بلژیک منعقد شود و طرفین توافق نمایند که کالای مورد معامله در آلمان تحویل و قیمت آن در فرانسه پرداخت گردد چنین قراردادی فقط می تواند تابع حقوق بلژیک یا حقوق آلمان باشد یا حقوق فرانسه باشد . این محدودیت که به وسیله دادگاه های انگلیس و آمریکا و همچنین دادگاه فدرال سوئیسی بدیهی تلقی شده است هیچ گاه توسط دیوان تمیز فرانسه صریحاً مورد تأیید قرار نگرفته است .
دیوان تمیز فرانسه در رأی مورخ 5 دسامبر 1910 قایل است . به اینکه طرفین قرارداد حق دارند قسمتی از مقررات یک قانون را انتخاب و قسمت دیگر آن را رها کنند ، ولی تا آنجا پیش نرفته است که اجازه دهد قرارداد به تنهایی برای ایجاد حقوق و تعهدات متعاملین کافی باشد و تابع هیچ قانونی نباشد بلکه بالعکس ، در این رأی چنین اظهار نظر شده است که : «هر قرارداد بین المللی الزاماً تابع قانون به خصوصی خواهد بود . » این محدودیت همان محدودیتی است که نی بوایه نیز بدان اشاره نموده و برای بیان آن می گوید قرارداد لامحاله در قلمرو قانون به خصوصی ایجاد می شود و متعاملین حق ندارند با توافق یکدیگر از قواعد امری این قانون اجتناب ناپذیر تخلف کنند .
علاوه بر آنچه گفته شد ، در فرانسه هرگاه قراردادی در این کشور منعقد گردد و محل اجرای آن نیز در فرانسه باشد توافق متعاملین در مورد صلاحیت قانون خارجی به علت تقلب در انتخاب قانون صلاحیتدار مورد استناد واقع می شود ، زیرا دادگاه ها همیشه این اختیار را برای خود محفوظ می دانند که هرگاه قانون خارجی بر خلاف نظم عمومی کشور مقرر دادگاه باشد از اجرای آن جلوگیری کنند و این اختیار تحدیدی است بر حاکمیت اراده و حق متعالمین در تعیین قانون صلاحیتدار حاکم بر قرارداد .
قانون حاکم بر قرارداد در حقوق ایران :
از مطالبی که به طور کلی درباره تعیین قانون حاکم بر قرار داد گفته شد معلوم گردید که با وجود اختلاف نظر حقوقدانان هنوز هم تبعیت از اصل حاکمیت اراده با قیود و شرایط خاصی مورد توجه می باشد و ظاهراً نمی توان حق متعاملین را در تعیین قانون صلاحیتدار مورد تردید قرار داد . البته باید متوجه باشیم که قانون منظور طرفین نمی توانند بر تمام مسائل مربوط به قرارداد حکومت کند ، زیرا بعضی از موضوعات یک قرارداد مانند اهلیت متعاقدین الزاماً تابع قانون صالحیتدار دیگری است که قانونگذار معین کرده است .
ضمناً باید این نکته را نیز اضافه کنیم که منطقاً امری یا اختیاری بودن قاعده حل تعارض ( قانون بین المللی ) فرع بر امری یا اختیاری بودن قانون ماهوی ( قانون داخلی ) مربوطه است . توضیح آنکه چون در هر نظام حقوقی قوانین به امری و اختیاری تقسیم می شوند لذا قاعده تعارضی نیز که برای هر یک از دسته های روابط حقوقی وضع شده است از جهت امری یا اختیاری بودن باید از قانون ماهوی مربوطه تبعیت نماید . مثلاً چون قوانین مربوط به اهلیت افراد جزء قوانین امری است قاعده تعارضی نیز که اهلیت را مشمول قانون دولت متبوع افراد می داند یک قاعده امری است و لذا بیگانگان نمی توانند توافق نمایند که اهلیت آنان تابع قانون ایران باشد . بر عکس چون مقررات قانون مدنی ایران در باب تعهدات ناشی از عقد بیع اساساً جنبه اختیاری دارد قاعده تعارضی نیز که تعهدات ناشی از عقد بیع اساساً جنبه اختیاری دارد قاعده تعارضی نیز که تعقدات قراردادی را فی المثل تابع قانون محل انعقاد عقد می داند منطقاً باید یک قاعده اختیاری تلقی شود و لذا می توان قایل شد به اینکه متعاملین می تواند توافق نمایند که تعهدات ناشی از عقد بیع آنان تابع قانون ایران باشد ، ولی اینکه عقد در خارج از ایران منعقد شده باشد . بنابراین ، اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی در باب تعهدات قراردادی باید مورد توجه قرار گیرد .
حال با توجه به توضیحاتی درباره اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی داده شد باید قانون حاکم بر ایجاد قرارداد و قانون حاکم بر تعهدات قراردادی را به طور خلاصه مورد بررسی قرار دهیم .
شامل 37 صفحه word
دانلود تحقیق تعیین قانون حاکم بر قراردادها
