مقاله مصادیق عسر و حرج در مجوزهای سقط درمانی 25 صفحه کامل آماده ارائه ...
مقاله مصادیق عسر و حرج در مجوزهای سقط درمانی
نوع فایل: word
قابل ویرایش 36 صفحه
مقدمه:
پیشگفتار:
احکام ثانویه درکنار احکام اولیه دو تقسیم بندی عمده از احکام را نشان می دهند. و عبارت است از حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار، اکراه و دیگر عناوین، عارضی بار می شود. و سبب نامگذاری چنین حکمی به حکم ثانویه آن است؛ که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد.
ما در این پژوهش به بررسی قواعد فقهیه ای که از آن ها احکام ثانویه استنباط می شود، می پردازیم. و از آنجایی که قواعد فقهیه ای که از آن ها احکام ثانویه استنباط می شود، فراوان هستند و پژوهش ما حوصله به چالش کشیدن همه آنها را ندارد لذا ما به قواعد فقهیه ای که از آن ها در حقوق استفاده می شود، می پردازیم. بنابراین از پرداختن به قواعد فقهیه ای مانند «تقییه»، که بیشتر ویژه عبادات است، خودداری می کنیم. هر چند در حقوق جدید قاعده تقییه» در مباحث حقوق عمومی می تواند جای زیادی برای بحث کردن داشته باشد.
و از آنجایی که بررسی قواعد فقهیه ای که از آنها احکام ثانویه استنتاج می شود، کاری است که موضوع چندین کتاب و رساله دانشگاهی می تواند باشد، لذا ما به بررسی 3 قاعده مهم و بنیادین و پر کاربرد، عسروحرج و لاضرر و مقدمه حرام، حرام است، می پردازیم. و از پرداختن به قواعد اکراه و اضطرار و ... نیز پرهیز می کنیم، و از آنجایی که حدود و ثغور و شرایط اجرا و به کارگیری این احکام به طور مفصل در کتب قواعد فقه و در کتابی به عنوان احکام ثانویه بررسی شده است، لذا صلاح کار را در این دیدم که پس از معرفی اجمالی این 3 قاعده فقهی، به کاربرد و موارد استفاده این قواعد در حقوق بسنده کنم. این پیشنهاد از طرف استاد هم مورد استقبال قرار گرفت. اما واقعیت این است که من زجر و رنجی عظیم در این کار کشیده و کاری که انجام گرفت، بیش از هر پژوهش دیگری، که تا اکنون انجام داده ام، توانست رضایت خاطر مرا جلب کند. هر چند کاری که انجام گرفته شده، به علت نو پا بودن رهرو و هموار نبودن راه خالی از اشکال نیست، و نیازمند نقادی، اهل فن می باشد، اما کاری جانانه و شایسته صورت پذیرفت.
فهرست مطالب:
پیشگفتار
پیشینه پژوهش
1)کلیات
1-1-پیشینه تاریخی صدور حکم ثانویه
1-2-تعریف حکم و اقسام آن
1-2-1- تعریف حکم
1-2-2- تقسیمات حکم
1-2-2-1- حکم اولی
1-2-2-3- وجه تسمیه حکم ثانوی
1-3-معیار و عوامل تغییر پذیری احکام
1-3-1- تغییر موضوعات احکام
1-2-3-: تغییر عنوان موضوع احکام
1-3-3- تأثیر احکام حکومتی
1-3-4- تغییر ارزش ها
1-3-5- عرفی بودن موضوع حکم
2-1- قاعده نفی عسر و حرج
2-1-1- مفهوم عسر و حرج
2-1-2- مدارک و مستندات قاعده
2-1-3- مفاد قاعده نفی عسر و حرج
2-1-4- قلمرو قاعده نفی عسرو حرج
2-1-5- موارد تطبیق قاعده نفی عسر و حرج در قوانین
2-1-5-1- طلاق به دلیل عسر و حرج
2-1-5-2- عسر و حرج در روابط استیجاری
2-2- قاعده مقدمه حرام، حرام است.
2-2-1- منظور از قاعده
2-2-2- موارد تطبیق قاعده در قوانین
1- ماده 175 قانون مجازات اسلام
ماده 702 ق . م. ا
ماده 703 قانون مجازات اسلامی
ماده 704 قانون مجازات اسلامی
ماده 707 قانون مجازات اسلامی
2-3- قاعده لاضرر
2-3-1- مدرک قاعده
2-3-2- مفاد قاعده
2-3-3- موارد تطبیق قاعده لاضرر در قانون قوانین
2-3-3-1- قانون مدنی
2-3-3-2- قانون مجازات اسلامی
2-3-3-3- قانون آیین دادرسی کیفری
نتیجه گیری
فهرست منابع
منابع و مأخذ:
1- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی چاپ پنجم، نشر دادگستر، تابستان 1380
2- کاتوزیان، ناصر، الزام های خارج از قرارداد، ج 1، چاپ سوم، انتشارت دانشگاه تهران، پائیز 1382
3- کلانتری علی اکبر، حکم ثانوی در تشریع اسلامی، چاپ اول، دفتر تبلیغات اسلامی، 1378
4- زراعت عباس، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی، چاپ اول، انتشارت ققنوس، پائیز 1384
5- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی 2، چاپ اول، انتشارت سمت، پائیز1372.
6- موسوی بجنوردی، محمد، قواعد فقهیه، چاپ دوم، نشر میعاد، پائیز1372.
7- قانون مدنی.
8- قانون مجازات اسلامی.
9- قانون روابط موجر و مستأجر
10- قانون آیین دادرسی کیفری
اختصارات
ر. ک : رجوع کنید
ق. م : قانون مدنی
ق .م.1 : قانون مجازات اسلامی
ق.آ. د.ک: قانون آیین دادرسی کیفری
تعداد صفحات : 62 صفحه -
قالب بندی : word
جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص رسیدگی به پرونده اصراری حقوقی ردیف 84/21 به ریاست آیت الله مفید، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور قضات شعب حقوقی دیوان عالی کشور صبح روز سه شنبه گذشته برگزار شد که در این جلسه به 2 پرونده اصراری حقوقی رسیدگی گردید.
در این پرونده اصراری، فرجام خواه ( زوجه) دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به دلیل عسر و حرج با استناد به ماده 1130 قانون مدنی به دادگاه بدوی ارائه می نماید که تقاضای وی پس از طی مراحل مختلف رسیدگی در هیات عمومی اصراری مطرح گردید.
قضات هیات عمومی دیوان در رای خود نظر شعبه دیوان مبنی بر احراز عسر و حرج زوجه را با استناد به عرف و شرایط زوجه و نه الزاما وجود مدرک و استناد دال بر آزار و اذیت جسمی و روحی پذیرفتند.
به طوری که در این پرونده به صرف غیر قابل تحمل بودن زندگی مشترک برای زوجه، به دلیل عدم علاقه به زوج و نیز اطلاع اجمالی محکمه از سوء معاشرت زوج، اختلاف سن و عدم دوام زندگی مشترک میان این دو، عسر و حرج به اثبات رسیده و رای به آن داده شده است.
به گزارش خبرنگار « ماوی »، خلاصه ای از گزارش و سیر پرونده تا ارجاع به هیات عمومی اصراری چنین بوده است:
در تاریخ 6 فروردین 1380 خانم س- الف با وکالت خانم فریده- ف به طرفیت آقای کمال- ق به طرح دعوی مبنی بر تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش پرداخته که پرونده به شعبه پانزدهم دادگاه عمومی ارومیه ارجاع شده است. وکیل خواهان بیان کرده است که « موکله در تاریخ 21 فروردین 1375 با خوانده ازدواج نمود که از بدو شروع زندگی اختلاف وی به خوانده شروع شده و تا به حال ادامه دارد. دلیل اختلاف هم رفتار ناهنجار خوانده، اهانت، ضرب و شتم و جرح نسبت به موکله است که پرونده کلاسه 1611 مورخ 1375 شعبه سوم دادگاه عمومی مهاباد موید آن است که با وجود گذشت موکله و مراجعت به خانه شوهر، رفتار گذشته ادامه یافته است تا حدی که امکان ادامه زندگی مشترک برای موکله غیر مقدور گردیده و دادنامه های متعدد پیوستی حاکی از عدم تفاهم زوجین و عمق اختلافات فی مابین است و این امر بر خلاف فلسفه زندگی و سنت رسول خدا می باشد. در نهایت نظر به این که عسر و حرج موکله در ادامه زندگی محرز است، به استناد ماده 1130 قانون مدنی با بذل مهریه و نفقه توسط موکله، تقاضای صدور حکم طلاق خلعی مورد استدعاست.»
وکیل خوانده در جلسه دادگاه که بار اول به دلیل عدم حضورش تشکیل نشد طی لایحه ای بیان نمود: همانطور که در دادخواست، قید شد از ابتدای سال 1375 وصلت انجام شد، پس از گذشت مدت زمانی متاسفانه زوجه بدون وجود اذن منزل را ترک نمود. خانواده زوجه با طرح توطئه ای در جهت اجبار موکل بر طلاق، وی را شدیدا مورد ضرب و شتم قرار دادند و متعاقب آن، اقدام به استرداد جهیزیه نمودند و با تمهبداتی، موجبات صدور حکم طلاق به شماره 1089 مورخ 1377 صادر شده از شعبه 4 دادگاه عمومی مهاباد را فراهم نمودند که به موجب دادنامه شماره 78/61/5ت صادر شده از شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی، نقض و حکم به رد ادعای زوجه صادر گردید.همچنین طبق دادنامه شماره 928/76 مورخ 18 شهریور 1376 صادر شده از شعبه 4 دادگاه عمومی مهاباد حکم تمکین زوجه از زوج صادر گردیده است. با توجه به مراتب مذکور، دیگر موجبی برای تقاضای طلاق طبق موازین شرعی و قانونی با عدم رضایت زوج و وجود ندارد، تقاضای رد ادعای خواهان را دارم. وکیل خواهان ضمن رد ادعای ضرب و شتم زوج توسط خانواده زوجه، دادنامه های پیوست و اظهارات شهود در استشهادیه را دلیل بر عسر و حرج زوجه دانست.
پیشگفتار:
احکام ثانویه درکنار احکام اولیه دو تقسیم بندی عمده از احکام را نشان می دهند. و عبارت است از حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار، اکراه و دیگر عناوین، عارضی بار می شود. و سبب نامگذاری چنین حکمی به حکم ثانویه آن است؛ که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد.
ما در این پژوهش به بررسی قواعد فقهیه ای که از آن ها احکام ثانویه استنباط می شود، می پردازیم. و از آنجایی که قواعد فقهیه ای که از آن ها احکام ثانویه استنباط می شود، فراوان هستند و پژوهش ما حوصله به چالش کشیدن همه آنها را ندارد لذا ما به قواعد فقهیه ای که از آن ها در حقوق استفاده می شود، می پردازیم. بنابراین از پرداختن به قواعد فقهیه ای مانند «تقییه»، که بیشتر ویژه عبادات است، خودداری می کنیم. هر چند در حقوق جدید قاعده تقییه» در مباحث حقوق عمومی می تواند جای زیادی برای بحث کردن داشته باشد.
و از آنجایی که بررسی قواعد فقهیه ای که از آنها احکام ثانویه استنتاج می شود، کاری است که موضوع چندین کتاب و رساله دانشگاهی می تواند باشد، لذا ما به بررسی 3 قاعده مهم و بنیادین و پر کاربرد، عسروحرج و لاضرر و مقدمه حرام، حرام است، می پردازیم. و از پرداختن به قواعد اکراه و اضطرار و … نیز پرهیز می کنیم، و از آنجایی که حدود و ثغور و شرایط اجرا و به کارگیری این احکام به طور مفصل در کتب قواعد فقه و در کتابی به عنوان احکام ثانویه بررسی شده است، لذا صلاح کار را در این دیدم که پس از معرفی اجمالی این 3 قاعده فقهی، به کاربرد و موارد استفاده این قواعد در حقوق بسنده کنم. این پیشنهاد از طرف استاد هم مورد استقبال قرار گرفت. اما واقعیت این است که من زجر و رنجی عظیم در این کار کشیده و کاری که انجام گرفت، بیش از هر پژوهش دیگری، که تا اکنون انجام داده ام، توانست رضایت خاطر مرا جلب کند. هر چند کاری که انجام گرفته شده، به علت نو پا بودن رهرو و هموار نبودن راه خالی از اشکال نیست، و نیازمند نقادی، اهل فن می باشد، اما کاری جانانه و شایسته صورت پذیرفت.
سؤال اصلی: مصادیق احکام ثانویه، قواعد لاضرر و عسروحرج و مقدمه حرام، حرام است در قوانین ایران کدام مواد هستند؟
فرضیه اصلی: به این پرسش در خلال متن می پردازیم
ضرورت پژوهش:
از آنجایی که قواعد فقهیه ای که احکام ثانویه از آنها استنتاج می شود به طور مفصل و گاهی هر قاعده به طور جداگانه به صورت کتاب مستقلی بحث شده است اما هیچ گاه موارد و مصادیق این قواعد به طور کامل در قوانین بحث نشده است. لذا از این نظر نوعی تجرد گرایی در بین نویسندگان دیده می شود و نیز با انجام این پژوهش بیشتر مصادیق این قواعد مورد بررسی در قانون مشخص شده که یک کاسه کردن و گردآوری همه آنها در پژوهش های علمی آینده می تواند راهگشا و صرفه جویی در وقت باشد.
پیشینه پژوهش:
تا کنون هیچ پژوهشی صورت نگرفته که در آن به بررسی موارد و مصادیق قواعد فقهیه ای که از آنها در قانون و حقوق بپردازد. اما در برخی از کتب قواعد فقهیه ای به برخی از مصادیق آنها اشاره شده است.
ساماندهی پژوهش ما: این پژوهش را در دو بخش، بحث میکنیم. 1) کلیات 2) بررسی قواهد فقیه مذکور در مبحث نخست به کلیات میپردازیم. و در بخش دوم به بررسی 3 قاعده لاضرر و عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است.
1)کلیات :
1-1-پیشینه تاریخی صدور حکم ثانویه:
بدیهی است که شناخت صحیح و عمیق مسائل علمی مستلزم وقوف و آگاهی به سیر تاریخی آن است. دانستن منشأ پیدایش و روند تحولاتی که در طول زمان داشته است، کمک شایانی به شناسایی دقیق آن می کند. از این رو است که این مبحث به نظر ضروری می رسد. و در حد امکان دربارۀ آن بحث می کنیم.
طبیعتاً در ریشه یابی احکام اسلامی باید به صدر اسلام، و در دوران مشخص پیامبر اکرم(ص) برگردیم، و اولین پرسش در این زمینه این است که آیا حکم ثانوی امضایی است یا تأسیسی؟ آیا پیش از شریعت مبین اسلام و در بین اعراب جاهلی مرسوم بوده است و رسول اکرم آن را امضاء و تأییدفرمودند یا این که حکمی است که با پیدایش آیین محمدی (ص) در جریره العرب به وجود آمده و تأسیس گشته؟
شک نیست که حتی در بین اعراب جاهلیت نیز آنجایی که مصلحت اقتضاء می کرد، برخی آداب و رسوم برخی آداب و رسوم بر بعضی دیگر مقدم داشته می شد و در شرایط بین دو امر مهم، مهمتر را ترجیح می دادند. اما این که چنین مواردی به تأیید رسول الله (ص) رسیده باشد یا خیر؟ امری مهم است که نظر قاطع داشتن در این زمینه محتاج به بررسی های دقیق و عمیق است که خارج از حوصله این پژوهش است.
آنچه مسلم است این است که موارد عمل به حکم ثانویه، از طرف رسول الله بارها و بارها اتفاق افتاده است. از جمله آن می توان به قضیه «سمره بن جندب» اشاره کرد. در جایی که موجب اضرار مرد انصاری می گشت و حضرت دستور به کندن درخت او از خانه مرد انصاری دادند. و قاعده مهم فقهی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» در همان قضیه صادر شد. که بحث پیرامون آن در آینده خواهد آمد. در آنجا رسول اکرم (ص) با توجه به اعتقاد و احترام به حدود ملکیت اشخاص بر ما یملک، خود و این که انسان مسلط بر اموال خویش می باشد، و به هر نحوی که بخواهد، می تواند آن را به کارگیرد؛ اما در عین حال حکم به ازاله این تسلط و ملکیت می نماید . چرا که موجب ضرر رساندن به دیگری می شود. یعنی نفی ضرر زدن به دیگری را مقدم بر قاعده تسلط انسان بر اموال خویش اعلام می دارند و بدین ترتیب قاعده کلی تأسیس می گردد و آن این که اجرای احکام اسلامی که دروهله اول، جواز آن صادر شده است، و وجه شرعی دارد. چنانچه موجب ضرر دیگری را فراهم کند، انجام آن دیگر قانونی نخواهد بود و حکم اولیه از درجه اعتبار ساقط است و باید به حکم دیگری عمل کرد. نمونه دیگر در زمان پیامبر اکرم(ص) این که حضرت برای مصرف و استفاده آب در شهر مدینه و اطراف آن چراگاههای دستورات خاصی دارند و محدودیت ویژه ای را در مصرف آب و چگونگی بهره برداری از چراگاههای اطراف مدینه اعمال نمودند. در حالی که حکم اولیه در استفاده از آب انهار و زمین هایی که مالکی ندارد، و چیزهایی از این قبیل، جواز استفاده برای عموم و بدون محدودیت بوده است. اما با توجه به شرایط خاص زمانی و مکانی، نبی اکرم(ص) حکم را دراین مسأله تغییر داده و حکم جدیدی را به مرحله اجرا گذاردند[1]. نمونه دیگری از دوران حکومت امام علی بن ابی طالب علیه السلام معروف ومشهوراست :امام درزمان حکومت خود بر اسب ها نیز مالیات زکات را وضع نمودند. در حالی که پیامبر(ص) زکات را فقط در انعام سه گانه (گاو و گوسفند و شتر) مقرر کرده بودند. حکم زکات از احکام اولیه و اسلام است و متعلقات و موارد مصرف آن نیز کاملاً مشخص است. با این حال می بینیم که مولاعلیبنابیطالب در حکم اولیه آن تصرف نموده و حکم جدیدی مبتنی بر «زکات بر اسب» را نیز بدان منضم می نمایند. نکته مهم در مسأله زکات، انطباق آن با شرایط کنونی جامعه ما است، در صورت تعمیم موارد و متعلقات زکات بسیاری از مشکلات اقتصادی حل خواهد گردید. به راستی اگر علی (ع) در زمان ما مجری احکام اسلامی و زمامداری بود، حکم زکات را به چه صورت عملی می ساخت؟
(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است