دانلود تحقیق کامل درمورد ابهام در مورد معامله و لزوم رفع آن

اختصاصی از فی بوو دانلود تحقیق کامل درمورد ابهام در مورد معامله و لزوم رفع آن دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 274

عنوان و موضوع این پژوهش «ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن » است ، پس ابتدا باید دیــد منظور از مورد معامله چیست ؟ ابهام و جلوه های آن ، در مورد معامله کدامند ؟ ابهام در مورد چــــه معامله ای مورد بحث می باشد ؟

و کدامیک از جلوه های ابهام درمورد معامله ، در قلمرو بحث این موضوع ، واقع می شود ؟ و پیرو آن ، برای پیشگیری از ابهام ، احراز چه شرایطی در مورد معامله ، ضروری است ؟

بخش اوّل : کلیّات و مفاهیم

در این بخش ، ابتدا مورد معامله را تعریف نموده ، سپس تحت عنوان ابهام به مفهوم جهل و انواع آن ، خواهیم پرداخت تا محدوده ی بحث در موضوع این نوشتار تبیین گردد .

الف) تعریف مورد معامله (موضوع قرارداد )

در متون فقهی از مورد معامله به « معقود علیه» تعبیر می شود ودر تعریف آن گفته اند :

«معقود علیه ، هر چیزی است که تحصیل یا استیفای آن، به وسیله ی عقد انجام می شود »[1]

امّا چنین به نظر می رسد که در اینجا تسامحی رخ داده است زیرا عقد ، متضمّن تعهّد و تعهّد متعلّق به مال یا عمل است. پس مال یا عمل ، با یک واسطه موضوع عقد قلمداد می شود . بدین ترتیب «مورد معامله» به معنای موضوع تعهّد است که ممکن است مال یا عمل باشد ، و مال یا عین معیّن است و یا کلّی در معیّن ویا کلّی در ذمّه ! عین معیّن نیز یا « عین حاضره یا مرئیّه » است و یا « عین غائبه » اهمیّت این تقسیم ها ، از آن روست که نحوه ی رفع ابهام در اقسام گوناگون ، یکسان نیست .اما در بیع ، مثمن باید عین باشد نه منفعت و عمل ونه حق ! و از آنجا که عمل . مالیّت ندارد ، فقها گفته اند عمل شخص آزاد و برده را نمی توان فروخت یا ثمن قرار داد .

خلاصه آن که مورد معامله ، اقسام گوناگون ، داشته و عارض شدن ابهام و رفع آن در همه ی آنها ، یکسان نیست .

    ب) معامله

هرچند که برخی از قدما ، در  تقسیم بندی کتابهای فقهی ، معاملات را در معنای عام خود -شامل عقود و  ایقاعات- قسیم عبادات و احکام قرارداده اند ولی در محدوده ی بحث این پایان نامه ، منظور از معامله ،عقد بیع است و چنانچه در پاره ای از مشترکات از سایر عقود ، سخنی به میان آید ، استطرادی است که برای روشن شدن جوانب بحث ، ضروری بنظر می رسد .

    از آنجا که موضوع این نوشتار ، بررسی ابهام در عوضین است ، جهت روشن شدن  جایگاه موضوع در بیع ، بطور گذرا تعریف مشهور آن را مرور می کنیم .

    در تعریف بیع گفته شده است :« مبادلهُ مالٍ بمالٍ » بیع ، مبادله ی مالی با مال دیگر است . با وجودی که در تعریف بیع از هریک از عوضین با نام «مال» تعبیر کرده اند ؛ در بحث از شرایط عوضین ،نیز «مالیّت » داشتن عوضین را شرط نموده اند ! به عبارت دیگر چنانچه احراز مالیّت عوضین از مقوّمات ماهیّت بیع باشد ، چیزی که در قوام ماهیّت ، دخیل است ، نمی تواند از شروط آن ، محسوب شود ! زیرا رتبه و جایگاه شروط ،متأخّر از اصل ماهیّت و مقوّمات آن است .بنابراین ،بهتر است که مالیّت و مانند آن ، از مقوّمات ماهیّت بیع محسوب شوند نه از شروط عوضین !

 آنگاه شاید جای این مناقشه باشد که مالیّت عوضین از مقوّمات ماهیّت بیع نیست بلکه مبادله ی دو چیز ، گاهی به خاطر مالیّت آنهاست و گاهی برای اغراض دیگر ! و براین اساس ، باید ملتزم شد که مالیّت ، غایت و غرض مبادله است نه از مقوّمات ماهیّت بیع ! سپس بر فرض که مالیّت عوضین ، در صدق ماهیّت

بیع ، مؤثّر باشد ، لزومی ندارد که در نزد عرف هم «مال» محسوب شود بلکه اگر چیزی ،نسبت به

گروهی و لو معدود ، مال به شمار آید ، در صدق عنوان بیع نسبت به ایشان کفایت می کند .

سپس اگر مالیّت ، شرط عوضین باشد نه مقوّم ماهیّت بیع و صدق آن ! در صورت شک در مالیّت هریک از عوضین ، نمی توان به ادلّه و عمومات ، جهت صحّت بیع و تجاره تمسّک نمود زیرا عقد بیع یک عقد واحد است و با شک در بیع ، علم به تحقّق عقد معنا ندارد تا چه رسد به وجوب وفای به آن ! چرا که بیعی ، تحقّق نیافته تا فروعات آن واجب گردد .

امّا بر فرض اعتبار مالیّت در ماهیّت بیع ، ملاک مالیّت عرفی است ، پس اگر چیزی در نزد شارع مقدّس ، مال محسوب نشود ولی در نظر عرف ، مال باشد ؛ به صدق عنوان بیع ضرر نمی رساند و شارع فقط می تواند از آن- مطلقاً یا فی الجمله - سلب آثار مالیّت نماید نه سلب اعتبار عرفی ! چنانچه که خمر وخنزیر در نزد عرف ، مال به شمار می آید ، درحالی که شارع مقدّس ، آثار مالیّت نماید نه سلب اعتبار عرفی ! چنانچه که خمره خنزیر در نزد عرف ، مال به شمار می آید ، درحالی که شارع مقدّس ، آثار مالیّت آنها را ساقط نموده است بگونه ای که ضمانی در اتلاف آنها نیست و بیع آنها شرعاً صحیح نمی باشد .

نکته دیگر اینکه نسبت میان مال و ملک ، عموم مطلق نیست که گفته شود چیزی که مالیّت ندارد و قابل خرید و فروش نیست ، پس ملک هم به حساب نمی آید ! چنانکه در کلام شیخ انصاری (ره) د راعتبار مالیّت به حدیث نبوی (ص):« لابیع الّا فی ملک» استناد شده ! زیرا اثر ملکیّت منحصر به بیع و سایر معاملات نیست ، بلکه اگر کسی ،مشتی خاک را هم حیازت کند، آن را به ملکیّت خود در آورده است و کسی حقّ تصرّف در آن را ندارد تا جایی که تیمّم به آن هم باطل می باشد ، باوجودی که مال به حساب نمی آید تا ملک محسوب شود !

    دیگر اینکه مال از حیثیّات واقعیّه محسوب نمی شود ! پس اگر یک حبّه ی گندم ، مال نباشد ؛

همه ی حبّه ها به هر تعداد که باشند ، مال محسوب نمی شوند زیرا ضمیمه کردن وافزودن چیزی که مالیّت

ندارد به چیزی که مالیّت ندارد ، افاده ی مالیّت نمی کند ! بنابراین ، این امر ، چیزی جز خلط بین تکوین واعتبار نیست .پس در امور اعتباری باید اعتبار عقلا ملاحظه شود .چنانچه که بدون اشکال ، یک کف از آب یا مشتی خاک ، مال محسوب نمی شود .پس همچنانکه معروف است -نسبت بین مال و ملک ، عموم من وجه است .امّا ملکیّت ، از مقوّمات ماهیّت بیع نیست و نیز از شرایط صحّت ، بیع هم نمی باشد .[2]

نکته دیگری که قابل ذکراست ، اینکه عقد بیع در حقیقت مرکّب از دو خلع و دو اضافه است : خلع رابطه ی مالک با مبیع و اضافه ی آن به مشتری ، خلع رابطه ی مشتری با ثمن و اضافه ی آن به بایع . نتیجه آنکه بیع تبدیل در ملکیّت است انشاءاً نه اینکه مبادله ی در ملکیّت باشد انشاءاً ، چه اینکه مبادله ، حاصل و نتیجه ی بیع است نه خود بیع ! [3]

پس از بررسی اجمالی تعریف بیع ، ذکر این نکته لازم است که زمانی بربیع ، آثار شرعی مترتّب می شود که عوضین ومتعاقدین واجد شرایط لازم بوده وصیغه ی عقد انشا گردد . دراین نوشتار به تناسب موضوع ، به شرایط عوضین خواهیم پرداخت .

ج) ابهام و جلو ه های آن در مورد معامله

• مفهوم جهل و ابهام

   ابهام یا جهل به این است که طرف قرارداد ، تصوّر درستی از موضوع نداشته باشد و مقصود آن نیست که موضوع عقد ، از هر جهت ،مجهول باشد زیرا کمتر موردی یافت می شود که طرف قرارداد ، هیچ گونه

شناختی از آنچه دریافت می کند ، نداشته باشد ،[4] بلکه آن چه بیشتر مورد گفت و گو است ، مجهول نسبی

است ، یعنی مورد معامله ازیک جهت معلوم و از جهات دیگر مجهول باشد .

از سوی دیگر ، مقصود از علم به مورد معامله ، آن نیست که موضوع تعهّد باید ازهمه ی جهات ، حتّی آنچه که از دید دو طرف ، بی اهمیّت است ؛ معلوم باشد ، چرا  که احاطه ی کامل به مورد معامله - معلوم مطلق - اغلب حتّی برای مالک آن ، غیر ممکن است . پس باید دید کدام مجهول نسبی ، موضوع تعهّد قرار می گیرد و کدامیک از ویژگیهای مورد معامله باید مشخص شود تا قرارداد ، از حالت غرری بودن خارج گردد ؟ معیار های مختلف در این زمینه ، در بحث های آینده، ارائه و بررسی می گردند .

2) انواع جهل در مورد معامله

مجهول بودن مورد معامله ، به صورت های  گوناگون بروز می کند ، گاهی ذات مورد معامله و زمانی ، مقدار و سایر اوصاف مورد معامله ، مجهول است ، گاهی نیز ، وجود یا امکان دستیابی به موضوع تعهّد مورد تردید می باشد که به تعریف هریک از اقسام ، اشاره می کنیم :

-مجهول بودن ذات مورد معامله

ابهام در ذات مورد معامله ، به این است که ماهیّت و حقیقت آن ، مجهول باشد . حقیقت شیء ، گاهی به ماده ی تشکیل دهنده ی آن است مثل شمعدانِ مورد معامله که طلا یا نقره بودنش معلوم نیست . و گاهی حقیقت یک چیز به صورت نوعیّه ی آن است مثل اینکه مورد معامله ، معلوم نیست رادیو یا ضبط صوت است . در این جا ، ماهیّت تشکیل دهنده ، چندان اهمیّتّی ندارد . آن چه که ماهیّت موضوع تعهّد را معیّن می کند ، چگونگی ترکیب مواد و ترتیب قرار گرفتن ابزارهای گوناگون است که از آن ، به « صورت نوعیّه » تعبیر می کنند .پس مقصود از لزوم رفع ابهام از ذات مورد معامله ، رفع ابهام از جنس وحقیقت موضوع معامله است .

-مجهول بودن اوصاف مورد معامله

    گاهی ذات مورد معامله ، معلوم است ولی خصوصیّات آن ، مبهم می باشد مثلاَ موضوع تعهّد ، یک خروار گندم است ولی اینکه متعهّد ، از گندم خوزستان یا گندم ورامین ویا غیر از اینها خواهد پرداخت ، معلوم نیست و یا در بیع نسیه ، مقدار ثمن ، مشخص است ولی اجل یا سررسید آن ، مبهم می باشد .

    از آنجا که ابهام در هریک از عناصر تعیین کننده ی موضوع تعهّد ، موجب برانگیخته شدن نزاع ، میان طرفین است ؛ شارع مقدّس ، رفع ابهام از اوصاف موضوع معامله را لازم دانسته است . در بحث های آینده خواهیم دیدکه در این مورد ، بین بیع سلم و بیع حالّ تفاوت وجود دارد . درباب معیار رفع ابهام از اوصاف ، نظریه های گوناگون مطرح گردیده که بررسی خواهد شد .

• مجهول بودن مقدار مورد معامله

در اینصورت ، ذات مورد معامله ، معلوم و  ویژگی های آن نیز مشخّص است ولی مقدار آن ، مبهم می باشد . این مسأله ،مصادیق زیادی دارد ، به عنوان مثال پیمانه ای را که معلوم نیست چقدر گنجایش دارد ویا سنگی را که وزن آن ، نا معلوم است ، ملاک رفع ابهام قرار می دهند ، یا در تعیین مقدار مورد معامله ، به وزن یا کیل یا  عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده ،عرف بلد راملاک قرار می دهند که مقصود از عرف بلد باید مشخّص شود ، عرف محلّ وقوع عقد ،ملاک است یا محلّ تسلیم مورد تعهّد یا … ؟اینها مسائلی است که در بحث از نحوه ی رفع ابهام ازمقدار معامله ، باید بررسی شود .

• انواع دیگر جهل

مجهول بودن مورد معامله ، از جهت های دیگری نیز قابل تصوّر است ،گاهی جهل ،مربوط به اصل وجود چیزی است نظیر کبوتری که پرواز کرده و تا کنون بازنگشته است و احتمال می رود طعمه ی حیوانی شده باشد . آیا می توان این کبوتر را موضوع تعهّد و انتقال قرار داد ؟[5]

گاهی نیز جهل ، مربوط به حصول یک چیز وامکان دستیابی به آن است مانند پرنده ای که بعد از بازشدن درب قفس،از آن فرار می کند و برشاخه می نشیندکه دست یافتن به آن ، مورد تردید است . گاهی هم بقای شئ ،مشکوک است مثل فروش میوه قبل از «بدوّ صلاح» که معلوم نیست تا وقت چیدن ، سالم باقی بماند .

اگرچه در سه قسم اخیر ، مهم ترین دلیل فقهی بر لزوم رفع ابهام از مورد معامله ،قاعده ی غرر است ولی موضوع این نوشتار ، تنها مجهول بودن مورد معامله است و با دقّت در هر سه قسم ،معلوم می شود که مورد معامله در آنها به خودی خود ، مجهول نیست زیرا چه بسا دو طرف قبلاً پرنده را دیده وبر خصوصیّات آن آگاهی کامل دارند ولی وجود یا امکان دستیابی ،به آن ویا بقای مورد معامله نامعلوم است .لذا برای مورد معامله ، باید دو شرط جداگانه ذکر شود : یکی ،قدرت بر تسلیم مورد معامله که در آن ، سه مسأله اخیر مطرح شود و دیگری معلوم بودن مورد معامله که تحت این عنوان ، از سایر انواع جهل ،بحث و بررسی به عمل آید .

گاهی نیز مورد معامله بین  دو چیز که از هر جهت معلوم اند ،مردّد می باشد ؛ خواه آن دو از لحاظ جنس ، اوصاف و مقدار یکسان بوده و ارزش آنها برابر باشدو یا از دو جنس مختلف وبا قیمت متفاوت ، مورد معامله قرار گیرند . امّا این صورت نیز از محدوده ی موضوع نوشتار حاضر ، خارج است زیرا در این حالت ،نسبت به مورد معامله ، هیچگونه جهلی وجود ندارد و موضوع تعهّد بین دو شئ معلوم ، مردّد     می باشد .امّا اجمالاً درباره این مورد ، برخی از فقیهان ،دلیل عدم جواز بیع فرد مردّد را مجهول بودن آن دانسته اند .[6] ولی چنین به نظر می رسد که دلیل بطلان آن ، جهل نیست ! زیرا صلح فرد مردّد ،تأصّل خارجی ندارد و «یکی از دو شئ » قابل تملیک نیست .[7] و یا بخاطر این است که عقدی که مورد معامله در آن مردّد است ؛ خطری و نزاع برانگیز است .زیرا طرف عقد ، خصوص یکی از دو شئ را اراده کرده ،نه اینکه به صورت کلّی معامله کرده باشد .در نتیجه ،هنگام تحویل ، بین دوطرف در تعیین مصداق مبیع نزاع در می گیرد .[8]

در هریک از این دو دلیل ، جای بحث و تردید است ، چنانچه که شیخ  انصاری (ره) نیز در تمامی دلایل اشکال کرده و تنها آن را به دلیل اجماع - بر فرض ثبوت آن - پذیرفته است .

گاهی منشأ ابهام در مورد معامله ، جهل و اشتباه متعاملین است که ممکن است تصوّر درستی از مورد معامله نداشته باشد واین امر،اراده و قصد آنها و در نتیجه تطابق ایجاب وقبول را با اخلال روبرو کند .  دراین صورت نیز اگرچه مورد معامله در واقع معلوم است ولی ابهام بخاطر جهل و اشتباه متعاملین یا یکی از  آنها (نسبت به عوضین) سرنوشت معامله را تحت تأثیر خود قرار می دهد بطوری که ترتّب آثار شرعی بر معامله را نا ممکن می نماید .

پس از بررسی موضوع اصلی (مجهول بودن عوضین ) حکم این صورت را بطور اختصار جهت تتمیم و تکمیل نوشتار مرور خواهیم کرد .

بخش دوم :بررسی فقهی شرایط عوضین

 فصل نخست : علم به بهای کالا (ثمن)

یکی از شروط عوضین و صحّت عقد ،بعد ازتمامیّت ارکان بیع -ذکر ثمن و مثمن و عقلائی بودن معامله - آگاهی از میزان بهای کالاست ، زیرا همانطور که جلوتر بیان شد ، رتبه ی شروط بعد از تمامیّت ارکان است . امّا ابهام در ثمن بدو صورت مطرح می شود :گاهی به این است که اصلاًَ به هنگام معامله ، ثمنی تعیین نمی شود و تعیین آن به عهده ی یکی از طرفین گذاشته می شود و گاهی باوجود تعیین ثمن ، بهای آن در حین معامله روشن نیست . وبه عبارت دیگر ، گاهی جهل به بهای دقیق ثمن موجب فساد و بطلان معامله       می شود و گاهی اصل معامله بلا ثمن می گردد .(صیروره البیع بلا ثمن ) و براین اساس ،فروش اموال و واگذاری تعیین مقدار بهای آن به یکی ازطرفین (که از آن در اصطلاح با عنوان «بیع به حکم مشتری یا فروشنده» یاد می گردد.) باطل است همچنانکه فروش اموال به بهای مجهول و مبهم باطل است زیرا در هردو صورت ،میزان بهای مبیع معلوم نیست .

همچنانکه علاّمه حلّی (ره) در کتاب مختلف [9] و تذکره [10] ،بطلان این عقد را اجماعی عنوان کرده است و شهید ثانی (ره) نیز در شرح لمعه [11]، بطلان عقد مزبور را مورد اتفّاق نظر علما قلمداد نموده است [12] و ابن ادریس (ره) نیز در کتاب سرائر [13] گفته است که اختلافی در این باره به چشم نمی خورد . امّا بررسی دلیل بطلان در روایات چنین است :

دلایل بطلان عقد

دلیل اوّل : روایت مشهور « نبی النبیّ (ص) عن بیع الغرر » است .بدون شک ، در صورت عدم تعیین بهای کالا و واگذاری آن به نظر شخص مشتری یا فروشنده ، عنوان غرر صادق بوده و مشمول نهی پیامبر (ص) می باشد . ما اگر چه در دلالت حدیث غرر و حتّی سند آن ، مناقشاتی داریم [14] ولی انصاف بعد از فهم علمای فریقین ، همان حکم معهود است که با وجود غرر در عوضین ، بیع باطل است وبه احتمالات دیگر اعتنا نمی شود .

دلیل دوم : روایت دعائم الاسلام است : [15] از امام صادق (ع) به نقل از پدرانش (ع) نقل کرده که رسول خدا (ص) فرمود: «هرکس بیعی انجام دهد که مهلت واجل آن ، معلوم نباشد یا به چیزی که معلوم نمی باشد ، بیع او ، بیع نیست .»

دلیل سوم : روایت حمّاد بن میسر که در آن از امام (ع) سؤال شده که مردی ، لباسی را به بهای یک دینار (با کسر یک درهم از آن) خریداری نموده ، حکم چیست ؟ امام (ع) در پاسخ ، آن را ممنوع شمرده و علّت بطلان را چنین بیان می دارند :

«معلوم نیست که دینار چند درهم بوده وپس ازکسر یــک درهم ، مبلغ قابل پرداخــت ،چقدر است .» [16]برهمین اساس ، ما علّت مذکور را گواه بطلان عقد در صورت مجهول بودن میزان بهای کالا دانسته و درهمه مواردی که چنین عنوانی وجود داشته باشد ، حکم را توسعه می دهیم .آنچه که از ظاهر روایت حمّاد ، استفاده می شود ، این است که جهل نسبت به (نسبت بین دینار و درهم) موجب جهل به مقدار ثمن و سرانجام کراهتی شده که از آن ، فساد معامله ظاهر می شود و این حکم ولو به مناسبت حکم و موضوع از این روایت ، استفاده می شود .

امّا اشکال این است که از ظاهر تعلیل در روایت ، چنین استفاده می شود که جهل به نسبت بین دینار و درهم ، دائمی است (لأنّه لا یدری کم الدرهم من الدینار!) و در غیر اینصورت ، باید گفته می شد :« اذا لم یدر ذلک» در حالی که واقع اینطور نیست که جهل به نسبت ، دائمی باشد .

همچنانکه نسبت بین درهم و دینار ، امر معهود و معروف بین متعاملین وصّرافی ها بخصوص در آن اعصار بوده است . پس باید روایت را ولو به قرینه ی بعضی از روایات دیگر، حمل بر فراموشی (نسیئه) نمود ، چنانچه که روایت سکونی [17] و وهب [18] بر آن دلالت دارد که نسبت ، در سرآمد اجل ، همیشه مجهول است. که در آن صورت ، کبرای استدلال (فساد معامله) صحیح می باشد ، یا اینکه روایت را حمل کرد بر عدم صحّت ثمن قراردادن «دیناری که غیر درهم» است با وجودی که دینارها مختلف می باشد ،بلکه باید ثمن ،دینار و درهمی باشد که معلوم و معیّن است تا نسبت بین آندو مشخصّ باشد .

از بین این دو احتمال ، اقرب بودن احتمال اوّل ، بعید نیست زیرا آنچه که ظاهر است اینکه جهل اوّلاَ به نسبت به دینار و درهم تعلّق گرفته با اینکه خود درهم و دینار در کبرای استدلال ، معرفه استعمال شده است .

بهرحال ،ظاهر روایت براین دلالت دارد که تمام علّت و موضوع فساد در معامله ، جهل به ثمن است بدون آنکه دینار و درهم و جهل به نسبت آندو ، دخالتی در فساد بیع داشته باشند . پس اگر حتّی غیر آندو ، درحالی که مجهول است ، ثمن قرارداده شود ، داخل در کبرای شده و شامل فساد بیع می شود .

بله ، آنچنانکه از روایت سکونی [19] - با وجود اختلافی که در سند آن ، بین تهذیب ووسائل وجود دارد .- ظاهر است که در آن ، امام صادق (ع) به نقل از پدر بزرگوارش از علی (ع) نقل می کند :« فی

الرجل یشتری السلعه بدینار غیر درهم الی اجل» امام (ع) فرمود : ( بیع ، فاسد است ، چرا که شایدارزش دینار ،یک درهم شود !» ظاهر این است که سبب بطلان ، جهل مطلق نیست بلکه این احتمال هم وجود دارد که بیع ، بلا ثمن شود ! که در نتیجه ، مفهوم بیع برآن ، صدق نکند ! و با احتمال صیروره دینار به درهم ، بطلان بخاطر این است که معامله ، ازموارد شبهه مصداقیه برای ماهیّت بیع باشد . پس اگر مجرّد جهل به نسبت ، موجب بطلان بیع بود ، چنین تعلیلی «فلعل الدینار یصیر بدرهم » نیکو نبود . مگر اینکه گفته شود ،

صیروره دینار بدرهم در وقتی از اوقات ، بسیار بعید است و این تعلیل برای مبالغه آورده شده نه معنای حقیقی ! و کنایه از تنزّل فاحش قیمت دینار باشد ، که در آن صورت باید گفت :با تنزّل کم که غرر محسوب نمی شود ، معامله فاسد نخواهد شد .همچنانکه مفاد روایات دیگر هم به آن دلالت دارد . امّا تقیید به نسیئه در روایت وهب، ظاهر در تحقّق جهالت است نه قیدیّت جهالت برای اصل حکم !به هرحال از آن روایات ، بطلان بیع در صورت جهالت ثمن استفاده می شود .[20]

دلیل چهارم: 

گفتیم که گاهی ابهام درثمن به این گونه ظاهر می شود که در حین عقد، ثمنی ذکر نمی شود بلکه تعیین آن ، در اختیار مشتری نهاده می شود . این قسم از معاملات نیز باطل است ولی نه بدلیل غرر و نه روایات متقدّم ! بلکه بدلیل عدم صدق عنوان بیع برآنها که گویی بایع در آنها ایجاب را چنین انشاء می کند : «بعتک بلا ثمنِ»[21] و اینک دلیل چهارم را در همین راستا بررسی خواهیم کرد .

در روایت رفاعه نحّاس ، سؤالی بدین مضمون از محضر امام صادق(ع) شده است :

با کسی در مورد خریداری کنیزک او گفتگو کرده و به این توافق دست یافتیم که آنچه من می گویم ملاک بوده و مبنای تعیین قیمت کنیز گردد .پس از گرفتن کنیز و انجام عمل جنسی با او ،  مبلغ هزار درهم را برای فروشنده فرستاده و اظهار نمودم که رأی من در مورد ارزش کنیز همین است . امّا او از پذیرش مبلغ ارسالی امتناع ورزیده و آن را بسیار کمتر از ارزش کنیز دانست ، حال چه باید کرد ؟

امام صادق (ع) در پاسخ می فرماید : باید کنیز را قیمت گذاری کرده ، اگر دربازار بهای آن بیشتر از هزار درهم باشد ، ما به التفاوت را به فروشنده بدهی و اگر کمتر بود تمام مبلغ هزار درهم از آن او      خواهد بود .  

راوی ، سؤالی دیگر نموده و می پرسد :«من پس از نزدیکی با کنیز دریافتم که معیوب است ! آیا  می توانم با این عنوان ، کنیز را به فروشنده بازگردانم ؟»

امام (ع) می فرماید : خیر ، ولی می توانی ارش ( ما به التفاوت قیمت کنیز صحیح و سالم و کنیز معیوب ) را از فروشنده بگیری[22] .[23]

نتیجه آنکه صحیحه رفاعه در ظاهر خود با روایت حمّاد بن میسر منافات دارد و همانگونه که بیان شد امام (ع) در این صحیحه ، خرید و فروشی را که در آن ، تعیین بهای کالا منوط به رأی مشتری  گردیده ، صحیح دانسته و سخنی در مورد

بطلان آن نفرمودند و بنابراین می توان به صحّت بیع (به حکم مشتری) پی برد .

در پاسخ به استدلال مذکور باید بگوییم که چه ما بیع به حکم مشتری را صحیح بدانیم و چه آنرا باطل بشماریم ، باید صحیحه رفاعه نحّاس را تأویل و توجیه نماییم زیرا ظاهر آن ، با هر دو نظر ( صحّت یا بطلان عقد) منافات دارد و بنابراین ، با روایت مزبور نمی توان برای اثبات صحّت این نوع معامله استدلال نمود .

تأویل و توجیه

الف) ضرورت توجیه روایت رفاعه ، در صورت اعتقاد به صحّت بیع : اگر خرید وفروشی که بین ارباب و خریدار کنیز صورت گرفته ، صحیح بود ؛ قیمت گذاری و پرداخت مابه التفاوت بین مبلغ ارسالی و قیمت واقعی کالا (اگر قیمت واقعی بیش از هزار درهم باشد !) چه دلیلی دارد ؟ مگر نه این است که در صورت پذیرش صحّت این عقد ،همان مبلغ هزاردرهم که بر مبنای نظر مشتری تعیین گردیده ، بهای کنیزک محسوب می شود ؟!

ب) ضرورت توجیه روایت ، در صورت اعتقاد به بطلان بیع : بر پایه ی اعتقاد به بطلان بیع به حکم مشتری ، باید مدّعی شد که بین ارباب و خریدار کنیز ، عقدی صورت نگرفته بلکه فروشنده پس از انجام مذاکرات با مشتری و رسیدن به نتیجه قطعی ، به وی وکالت داده است تا کنیز را به خود فروخته و بها را نیز به وکالت از طرف فروشنده و با نظر خویش معیّن سازد .[24] امّا سؤالی که پیش می آید این است که اگر فروشنده به خریدار وکالت داده است تا کالا را به قیمت عادلانه به خود بفروشد ؛ چرا از پذیرش مبلغ هزار درهم استنکاف نمود؟

در پاسخ باید گفت : فروشنده به استناد خیار حیوان و یا خیار غبن [25]، حق برهم زدن معامله و انحلال آن را دارد و منظور امام (ع) نیز که به مشتری فرمان داده مابه التفاوت قیمت واقعی کنیز و مبلغ هزار درهم را بپردازد . جلوگیری از اعمال حق فسخ [26] از سوی فروشنده و به هم خوردن عقد بوده است تا فروشنده با اخذ ما به التفاوت از خیار فسخ خود صرف نظر کند و آنرا ساقط نماید ضمن آنکه نیازی هم به کنیز ندارد .

البتّه فرمان امام (ع) را به گونه ای دیگر نیز می توان توجیه کرد : با انجام عمل جنسی توسط مشتری ، کنیزک باردار شده و فروشنده حق پس گرفتن او را که اینک امّ ولد به شمار می رود ، نخواهد داشت ! به همین جهت – که استرداد عین ممکن نیست – امام (ع) قیمت گذاری و پرداخت ما به التفاوت را توصیه فرموده است .

توجیه دیگری که در این جا صورت گرفته ، حمل قول امام (ع) – لزوم پرداخت ما به التفاوت – بر

صورت تلف کنیز است ! که البته با جمله بعدی امام (ع) که می فرماید : نمی توانی کنیز را به فروشنده بازگردانی ! منافات دارد ،زیرا از این جمله ، چنین بر می آید که کنیز زنده بوده است .

نتیجه بحث

توجیه وتأویل روایت رفاعه و نحّاس ، در هر صورت ضرورت دارد ، با این تفاوت که بر مبنای اعتقاد به صحّت عقد ، توجیه کمتر و بر پایه حکم به بطلان معامله ، تأویل بیشتری را می طلبد .

نتیجه آنکه نظریه ی صاحب حدائق[27] که به استناد به روایت رفاعه ، فروش کالا به حکم مشتری را صحیح شمرده ،نادرست و غیر قابل پذیرش است .

    سخن ابن جنید اسکافی (ره)

    طبق نقل علّامه (ره) [28] به عقیده اسکافی ، اگر فروشنده ، تعیین بهای کالا را خود به عهده بگیرد و مشتری بگوید :« بر مبنای قیمتی که معیّن می سازم ، کالا را به تو می فروشم ! » عقد صحیح می باشد، هرچند که مشتری ، حق فسخ خواهد داشت .

    شیخ انصاری (ره) [29]نظر اسکافی را به مراتب نادرست تر از نظریه صاحب حدائق (صحّت بیع به حکم مشتری ) دانسته و می گوید : در این عقد ،بهای کالا مجهول بوده و عقد غرری و باطل می باشد . بنابراین ، طرح خیار فسخ برای مشتری نیز دردی را دوا نمی کند ، زیرا خیار فسخ از لوازم صحّت عقد به شمار می آید .

    بررسی روایت از دیدگاه امام خمینی (ره) [30]

    امام (ره) در توضیح روایت رفاعه دو احتمال را مطرح نموده اند :

    احتمال اوّل :اینکه ثمن بطور مجهول ذکر شده بطوری که از قول مشتری : « باعنیها بحکمی» چنین اراده شود که بایع کنیز را به ثمنی بفروشد که مشتری بعداً تعیین می کند . مثل اینکه بایع به مشتری گفته باشد : « کنیز را به تو فروختم به ثمنی که تعیین خواهی کرد .» پس در این احتمال ، ثمن بطور مبهم ذکر شده و رکن معامله کامل شده است اگرچه در آن ، غرر می باشد .

احتمال دوم : اینکه دراین معامله ، ثمن ذکر نشده بطوری که بایع به مشتری گفته : «کنیز را به تو فروختم و تعیین ثمن ، به حکم تو موکول شده .» پس بیع ، بدون ذکر ثمن بوده و رکن آن ، کامل نشده و برآن ، عنوان بیع صدق نکرده است .

امّا بنا بر احتمال اخیر، تطبیق هیچیک از فقرات صحیحه بر قواعد امکان ندارد بلکه بر فرض اخذ به آن ، حکم تعبّد محض را خواهد داشت ولی انصاف ، این است که بنابراین احتمال ، صحیح نمی باشد زیرا تعبّد به این شکل ، جداً بعید است و حتّی می توان ادّعای قطع به عدم آن نمود .

امّا بنابراحتمال اوّل که ثمن ، مجهول باشد وبایع ، مبیع را به قیمتی که مشتری به آن حکم نموده ، فروخته باشد ، پس ظاهر از صاحب حدائق ، این است که عمل به صحیحه ،درست است و به اجماع منقول یا عدم خلاف اعتنا نمی شود .

اشکالی که دراینجا شده ، اینکه از عمل به صحیحه با این ظاهرش ، اعراض شده و خبری که اصحاب از آن ، اعراض کرده باشند ،اگرچه صحیح باشد ، حجّت نیست زیرا در جای خودش بیان شده که دلیلی بر حجیّت خبرواحد جز سیره ی عقلا وجود ندارد ، درحالی که عقلا به خبری که راویانش از آن ، اعراض نموده و حتّی غیر راویان از متعبّدین به عمل به خبر واحد هم از آن اعراض کرده اند ، عمل نمی کنند .

اگرچه این صحیحه را با تأویلات بعیده ، تأویل کرده اند ولی با وجوداین ، تأویلی که با تمام فقرات آن سازگار باشد ارائه نشده وبنابراین ، حمل شیخ انصاری (ره) بر تأویلی که ذکر نموده است ، در غایت بٌعد است با وجودی که متعّرض اشکالی که به بعض از فقرات صحیحه وارد است ، نگردیده از جمله اشکال تفکیک بین حالتی که قیمت کمتر از ثمن باشد با حالتی که قیمت بیشتر از ثمن می شود . چگونه ممکن است که امام (ع) در جانب اکثر بخاطر خیار غبن بایع ، مشتری را فرمان به پرداخت زیاده دهند و در جانب اقلّ هم حکم نمایند که زیاده ، متعلّق به بایع است ! درحالی که ظاهر این است که بایع ، خیاری ندارد علاوه براین که ردّ ثمن ، در عدم قبول معامله ظهور دارد و بمنزله فسخ بایع است و یا وجود آن  ، پرداخت تتمه قیمت (توسط مشتری) معنا ندارد ، بلکه نیازمند به عقد جدید است .

و تأویلی که بعض دیگر نموده اند اینکه مراد از « باعنیها بحکمی » این است که بایع ، مشتری را در فروش کنیز به قیمتی که تعیین می کند - نه قیمت واقعی ! - وکیل نموده ! پس بایع خیار غبن دارد . اشکال این تأویل ، این است که نظر مشتری د رتعیین قیمت ، تمام موضوع باشد پس برای خیار ، هیچ دلیلی وجود ندارد و اگرنظر مشتری ، طریقی برای تشخیص واقع باشد و معامله بر قیمتی که مشتری تعیین نموده - نه قمیت واقعی !- واقع شده باشد ، در آن صورت ، غبن در طرف زیاده برای بایع و در طرف نقیصه برای

مشتری حاصل است ، پس تفکیک چه دلیلی دارد ؟ باوجودی که حمل بر توکیل در غایت بعد است ،

همانگونه که در صورت غبن ، چیزی جز خیار نیست و جبران در آن نمی باشد .

    آخرین توجیه ممکن ، این است که معامله یکبار در ازدیاد و نقص ثمن بدون تعرّض قیمت واقعی ، صورت می گیرد بطوری که یکی می گویدقیمت کنیز ، هزاردرهم و دیگری می گوید دو هزار درهم است ، پس با هم بر قیمتی توافق می کنند و معامله می نمایند ،در چنین وضعی هیچیک از طرفین ،حقی ندارند .

حالت دیگر این است که متعاملین بدنبال تعیین قیمت واقعی هستند ، مشتری می گوید قیمت

واقعی این است و بایع می گوید آن است . در این حالت ، اگر بایع به حکم مشتری که قیمت این است ،

راضی گردید و معامله را به حکم مشتری انجام دادند ، بیع صحیح است زیرا جهلی در ثمن وجود ندارد واگر قیمت مبیع بیش از حکم مشتری باشد ، بایع رجوع به زیاده می کند بدلیل قاعده غرر ولی اگر ثمن زیادتر ازقیمت تعیین شده باشد ، مشتری حق رجوع به بایع را ندارد و زیاده برای بایع است .

پس روایت اصلاَ متعرّض خیار غبن نشده ! وبدین شکل ،مضمون صحیحه بر قواعد منطبق می شود وچنانچه در آن ، بعضی از مطالب بر خلاف آنچه که ذکر کردیم ، وجود داشته باشد ، اعتنا نمی شود و روایت دعائم الاسلام نیز برهمین توجیه حمل می شود .

اشکال و پاسخ

شاید اشکال شود که اگر خرید و فروش غرری باطل است ، چگونه فروش کالا بصورت غیابی را تجویز کرده و در صورت فقدان اوصاف مورد نظر برای مشتری خیار رؤیت قائل می شویم ؟!

    پاسخ این است که فروش کالای غیابی ، تنها بدو صورت جایز است :

    1-مشتری قبلاً کالا را دیده و پسندیده است ولی در هنگام داد و ستد و خرید و فروش به اتّکای اینکه صفات مزبور باقی است ، وارد معامله می شود .

2- مشتری قبلاً کالا را ندیده ولی فروشنده اوصاف آن را بیان می دارد .

در این هر دو صورت ، اگر پس از عقد ،فقدان اوصاف مورد نظر خریدار معلوم گردد ، وی حق برهم زدن عقد را به استناد خیار رؤیت خواهد داشت . بدیهی است که ذکر اوصاف از سوی فروشنده ، به مثابه ی آن است که وی نسبت به وجود صفات مورد نظر ،متعّهد گردیده و مشتری نیز با اعتماد به سخن فروشنده به معامله اقدام می نماید و این تعّهد و اشتراط ، غرر را  منتفی می سازد .

فصل دوم : علم به مثمن (مبیع)

همانگونه که شناخت میزان بهای کالا ضرورت دارد ، دانستن قدر و اندازه ی مورد معامله (مبیع)

نیز لازم می باشد تا آنجا که بطور اجماعی ،شرط صحّت عقد قلمداد شده است . اینک مروری بر بخشی از نظریات علما (ره) خواهیم نمود :

1-علّامه حلّی (ره) در تذکره [31]: این مطلب ، اجماعی است .

2-ابن زهره (ره) در غنیه [32] : اجرای عقد در مورد کالای مجهول ، باطل بوده و هیچ اختلاف نظری در     این باره به چشم نمی خورد .

3-شیخ طوسی (ره) در خلاف [33] : هر کالایی که با پیمانه فروخته می شود [34] ، نمی توان آن را با تخمین و حدس به فروش رسانید . هرچند که قابل مشاهده باشد ! واین مطلب ، مورد اتفّاق علما است .

4-ابن ادریس (ره) در سرائر [35] : کالایی که با توزین فروخته می شود ،نمی توان آن را با پیمانه فروخت ! در این مطلب ، اختلافی وجود ندارد .

دلایل مسأله

الف – دلیل عام : روایت مشهور نبوی (ص) : نهی النبی (ص) عن بیع الغرر که فروش کالای

    مجهول را مورد نهی قرارداده و اختصاص به کالاهای مکیل (پیمانه ای ) و موزون (توزینی) ندارد .[36]

ب- دلیل خاص : چند روایت کوچک و بزرگ که درباره کالاهای مکیل و موزون وارد شده و در آنها بر لزوم دانستن قدر و اندازه مبیع تأکید گردیده