پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق
گرایش حقوق خصوصی
107 صفحه
چکیده:
کفالت در حقوق ایران عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند . کفالت به رضایت کفیل و مکفول له واقع می شود. ولی در مورد اینکه آیا رضایت و یا قبول مکفول هم در عقد شرط است یا نه ، اختلاف نظر وجود دارد. عده ای از فقها بر سر این موضوع که کفالت با ایجاب از طرف کفیل و قبول از طرف مکفول له واقع می شود و مکفول در آن نقشی ندارد ادعای اجماع کرده اند، بدون توجه به این که عده ای از بزرگان فقه امامیه نظر مخالف دارند. امروزه کفالت در امور مدنی کمتر مورد استفاده قرار می گیرد ولی از نظر جزایی، یکی از قرارهای تامینی در آیین دادرسی کیفری است که قاضی برای دسترسی به متهم، به آن متمسک می شود و کفیل متعهد می شود که در زمان مقتضی متهم را احضار کند در غیر اینصورت مسئول پرداخت وجه الکفاله است. مطالعه اخیر کوشیده است مسئله کفالت را در کشورهای امارت متحده عربی و بحرین بررسی کرده و مسئله بکارگیری این عقد را برای اشتغال کارگران مهاجر در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس شرح دهد . از اقسام عقد ضمان در قانون مدنی کشور امارات متحده عربی، عقد کفالت است. عقد کفالت در حقوق این کشور تا حدود زیادی شبیه به حقوق ایران است. کفیل در حقوق این کشور مانند حقوق ایران تعهد دراحضار مکفول دارد. با این تفاوت که اگر در عقد وجه التزام عدم انجام تعهد (وجه الکفاله) پیش بینی نشده باشد ، دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند و اگر ثابت شود که بنا به دلایل خاص که پس از عقد ایجاد شده توانایی احضار مکفول را ندارد، دادگاه می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند. حتی در صورتی که وجه التزام عدم انجام تعهد (وجه الکفاله) در عقد پیش بینی شده باشد اگر قاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده در عقد را ببخشد . پرداخت دین مکفول تنها در صورتی است که در عقد بدان تصریح شده باشد (در صورت عجز از احضار مکفول ) با این وجود برای کفیل این تخییر از ابتدا وجود دارد که با احضار مکفول و یا پرداخت دین او به این عقد خاتمه دهد. در صورتی که در کفالت یا ضمان بودن عقد شک و اختلاف باشد ، اصل ضمانت است و مدعی کفالت باید ادای سوگند یاد کند. کفالت در حقوق بحرین یک عقد متزلزل و قابل رجوع است و برای کفیل مسئولیت زیادی بوجود نمی آورد. کفیل در بحرین تعهد بر احضار مکفول ندارد. در حقوق بحرین برای انعقاد عقد کفالت فرد کفیل باید دارای خانواده و ساکن در بحرین باشد. به نظر می رسد این عقد در این کشور ماهیتی دارد که نمی توان آن را با حقوق ایران منطبق ساخت و یا اینکه حتی شبیه عقد ضمان معرفی کرد. اتباع خارجی برای کار در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس احتیاج به کفیل دارند که بنا به قوانین کشور میزبان شرایط این کفالت متفاوت است ( در حالی که در قوانین کار کشور فرانسه که از نظام های حقوقی معتبر جهان است چنین نهادی مشاهده نمی شود). مثلا در کشور امارات متحده عربی فرد جویای کار قبل از ورود به کشور باید توسط موسسه هایی که از وزارت کار و امور اجتماعی مجوز دارند کفالت شود. افراد جویای کار عملا در این کفالت نقشی ندارند و کارفرما ها باید برای اخذ ویزای کار با توجه به ملیت آن ها مبالغ مختلفی را به این موسسه ها بپردازند، که مسائل سیاسی و ملیتی در میزان این مبلغ نقش بسزایی را ایفا می کند. در کشور عربستان کفیل کارجوی کارفرمایش نیز می باشد و کارگر خارجی با شرایط بسیار سنگینی می تواند کفیل خود را عوض کند، کارفرما نمی تواند به کارگرش اجازه دهد تا برای خود کار کند و کارگر نیز اجازه ندارد شخصا برای خودش کار کند. سایر کشورهای عربی خلیج تقریبا از نظام مشابهی استفاده می کنند، کفیل ها که اغلب همان کارفرمایان هستند، می توانند ویزاها را کنسل کنند و یا از دادن ویزای خروج به کارگران ممانعت کنند. تعهد کفالت کاری بر اساس تعریف سازمان بین المللی کار، اسارت کاری (برده شدن) یا یک نوع کار اجباری است. با توجه به فشارهای سازمان های بین المللی مثل دیده بان حقوق بشر و سازمان بین المللی کار، این کشورها در جهت تغییر قوانین کار و همسو شدن آن با قواعد بین المللی هستند. کشور بحرین و کویت در این راه پیش قدم شده و مبادرت به حذف سیستم کفالت کرده اند.
بررسی تطبیقی عقد کفالت و بکارگیری آن برای اشتغال اتباع خارجی در کشورهای عربی حوزه خلیج فارس