مقاله آزادی فردی و حدود آن در حکومت اسلامی

اختصاصی از فی بوو مقاله آزادی فردی و حدود آن در حکومت اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

از روز سه شنبه 31 شهریور ماه تا پنجشنبه دوم مهرماه سال جاری سمیناری در رابطه با مسائل و موضوعات مربوط به حقوق بشر در انستیتوی شرق شناسی وابسته به وزارت امور خارجه آلمان در هامبورگ برگزار شد .
در این سمینار، عده ای از اساتید و صاحب نظران ایرانی و آلمانی شرکت داشتند و دیگاههای خود را در زمینه های مختلف مرتبط به موضوع بحث از نقطه نظر اسلام وغرب بیان نمودند از هر دو طرف مقالاتی به جلسه سمینار ، ارائه و قرائت می شد و سپس پیرامون آن بحث و گفتگو صورت می گرفت ، سخنرانی و گفتگوها به یکی از سه زبان فارسی ، آلمانی و انگلیسی انجام می گرفت که بوسیله مترجم ، هم زمان با ایراد سخنرانی از زبانی به زبانی دیگر ترجمه می شد .
عناوین کلی بحث عبارت بودند از : 1- استقلال ، آزادی و خود مختاری انسان ، 2- دموکراسی ، سکولاریسم و مذهب ، 3- آزادی فردی و مرزهای آن ، 4- اقلیت ها و حفظ حقوق آنها ، 5- حقوق بشر و دموکراسی ( دعوی جهان شمول بودن حقوق بشر ) سخنرانان و شرکت کنندگان موضوعات بالا را از دیدگاه اسلام و جهان غرب مورد بحث و بررسی قرار دادند .
از سوی اساتید ایرانی 8 مقاله به سمینار ارائه و قرائت شد ، مقالات و سخنرانی منسجم آلمانیها کمتر بود ولی در همه مسائل و موضوعات در بحث شرکت نموده و نظرات خود را ابراز می داشتند . صرف نظر از برخی از مسائل و حوادث نامطلوب حاشیه ای سمینار، در مجموع ، محفل گفتگوی علمی مفید و پرباری بود، دیدگاههای مختلف به خوبی مورد نقد و بررسی قرار گرفت ، نقطه نظرهای اسلام و دیدگاههای دولت اسلامی نیز تشریح و برخی از ابهامات ضمن سؤال و جوابهای صریحی که بعمل آمد روشن شد . تا حدودی نقطه های مشترک و متفاوت دیدگاهها در زمینه حقوق بشر تبیین شد که البته این مقال در مقام گزارش دستاوردهای سمینار نیست .
به هر حال ، اینجانب نیز در رابطه با موضوع آزادی فردی و مرزهای آن ، مقاله حاضر را که آزادی فردی و مرزهای آن را در یک دولت اسلامی بررسی می کند تهیه و فشرده آن را در جلسه سمینار قرائت کردم و اینک اصل آن از نظر خوانندگان گرامی می گذرد .

مقاله حقوق تجارت

اختصاصی از فی بوو مقاله حقوق تجارت دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات :153

مقدمه

تعریف حقوق تجارت داخلی:

  1- حقوق تجارت یا حقوق بازرگانی، مجموع قواعدی است که امور مربوط به تجار و شرکتهای تجارتی و روابط و معاملات تجارتی را تنظیم می‎نماید و دولت ضامن اجرای آن است. به عبارت دیگر آن قسمت از حقوق که بر روابط و امور تجارتی حاکم است، حقوق تجارت نامیده می‎شود.

مقام حقوق تجارت داخلی:

2- حقوق تجارت یکی از رشته‎های حقوق خصوصی است. حقوق،‌ همان‎طور که می‎دانیم، به دو شعبه حقوق ملی یا داخلی و حقوق بین‎المللی یا خارجی منقسم می‎شود. حقوق خارجی دارای دو رشته عمده است، حقوق بین‎الملل عمومی و حقوق بین‎الملل خصوصی، حقوق بین‎الملل عمومی روابط دولتها با یکدیگر و روابط آنها را با سازمانهای بین‎المللی و حقوق بین‎الملل خصوصی روابط افراد کشور را با بیگانگان یعنی اتباع سایر دولتها تنظیم می‎کند.

3- حقوق داخلی به دو رشته حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‎گردد. حقوق عمومی بر روابط افراد یک کشور با دولت مربوط به آن حکومت می‎کند و دارای رشته‎های مختلف با عناوین حقوق اساسی، حقوق اداری، حقوق مالیه، حقوق کیفری یا حقوق جزا و آیین دادرسی مدنی و کیفری می‎باشد. حقوق کار و حقوق تعاون را نیز می‎توان در زمره رشته‎های آن قرار داد. حقوق خصوصی روابط افراد یک کشور را با یکدیگر تنظیم و بر آن حاکم است، عمده‎ترین رشته حقوق خصوصی حقوق مدنی است. حقوق تجارت نیز یکی از رشته‎های آن است. حقوق دریایی و حقوق هوایی را نیز ار رشته‎های حقوق خصوصی به شمار می‎آورند.

4- بدین‎ترتیب حقوق تجارت از رشته‎های حقوق خصوصی بوده و در حقوق داخلی مقام دارد و لذا اصولاً تنظیم روابط افراد را با یکدیگر عهده‎دار است مع‎ذالک موارد متعددی در حقوق تجارت وجود دارد که حاکم بر مرابطات و مناسبات تجار و شرکتهای تجارتی با دولت است مانند: ثبت شرکتهای تجارتی، ورشکستگی تاجر و شرکتهای تجارتی و تصفیه امور آنها پس از ورشکستگی، استفاده از علائم تجارتی و غیره، و از این جهت حقوق تجارت با حقوق عمومی ارتباط و مقارنه دارد.

سابقه مقررات تجارت داخلی در ایران:

5- در ایران بعد از اسلام روابط تجارتی نیز مانند سایر روابط مربوط به حقوق خصوصی، تابع احکام و مقررات شرع بوده و نظرات و فتاوی فقهاء در کتب فقهی با عناوین متاجر و مکاسب مورد عمل بوده است. اولین مقررات موضوعه مربوط به تجارت مقرراتی تحت عنوان «قبول و نکول بروات تجارتی»، مورخ 29 ثور[1] 1298 قمری می‎باشد. اولین قانون تجارت ایران قانون تجارت مصوب 1303 و 1304 شمسی است که مرکب از سه فقره قانون و مجموعاً دارای 387 ماده بوده است. به موجب این قانون، شرکتهای تجارتی دارای عنوان شده، و دفاتر تجارتی برای تجار و شرکتهای تجارتی مقرر گردیده، اسناد تجارتی تابع قواعد مخصوص گشته، تصفیه امور ورشکسته نظم و ترتیب قانونی پیدا کرده است.

6- در سیزده اردیبهشت ماه سال 1311 قانون تجارت دیگری در 600 ماده به تصویب رسیده که قانون تجارت مزبور را نسخ کرده و در حال حاضر نیز اجرا می‎شود. در 24/12/1347 قانونی به نام «لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت» در 300 ماده تصویب شده که راجع به شرکتهای سهامی عام و خاص بوده و جانشین مواد 21 تا 9 3 قانون تجارت مصوب 1311 که در مورد شرکتهای سهامی سابق می‎باشند، گردیده است. با وجود این، موارد مزبور، طبق ماده 299 قانون اصلاحی مذکور، در مواردی که ناظر بر سایر انواع شرکتهای تجارتی می‎باشند، به قوت خود باقی هستند.

منابع حقوق تجارت داخلی:

7- منابع حقوق تجارت ایران عبارتند از:

- قرآن مجید.

- احکام و مقررات اسلامی و اصول و قواعدی چون اصل برائت، اصل صحت، اصل استصحاب، اصل لزوم، قاعده لاضرر، قاعده ید، منع دارا شدن غیرعادلانه، جبران خسارت ناروا و غیره.

- منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر.[2]

- اصول و مقررات قانون اساسی.

8- قوانین عادی، از جمله قانون تجارت مصوب 13/2/1311 با تغییرات و ا صلاحات بعدی ‎- قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت، مصوب 24/12/1347 ‎- قانون راجع به ثبت شرکتها، مصوب 2/3/1310 ‎- قانون ثبت علائم و اختراعات، مصوب 1/4/1310 ‎- قانون مدنی، مصوب 18/2/1307 و 1313 و 1314 با تغییرات و اصلاحات بعدی ‎- قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی، مصوب 24/4/1318 ‎- قانون صدور چک، مصوب 16/4/1355 با تغییرات و اصلاحات بعدی ‎- قانون مالیاتهای مستقیم، مصوب 3/12/1366 ‎- و غیره.

9- مقررات دیگر، از جمله نظامنامه امضاء و پلمپ دفاتر تجارتی، مصوب 10/3/1311 ‎- نظامنامه راجع به کسبه جزء، مصوب 15/3/1311 ‎- آئین‎نامه موادی از قانون تجارت در خصوص امور ورشکستگان، مصوب 16/3/1311 ‎- نظامنامه قانون تجارت در خصوص ثبت شرکتها، مصوب 1311 ‎- ئین‎نامه قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی، مصوب 1318 ‎- آئین‎نامه دفتر ثبت تجارتی، مصوب فروردین ماه 1325 با اصلاحات بعدی ‎- آئین‎نامه نصب و ثبت اجباری علائم تجارتی، مصوب 3/2/1328 ‎آئین‎نامه اصلاحی اجرای قانون ثبت علائم و اختراعات، مصوب 14/4/1337 ‎- تصویب‎نامه قانونی انبارهای عمومی، مصوب 11/6/1340 با اصلاحات بعدی ‎- آئین‎نامه انبارهای عمومی، مصوب 2/10/1340 ‎- آئین‎نامه اجرایی قانون تأسیس بررسی اوراق بهادار، صوب 14/4/1345 ‎- آئین‎نامه نحوه انتخاب بازرس در شرکتهای سهامی عام، مصوب 13/11/1349 ‎- و غیره.

20- عرف تجارتی، قواعد و رسومی که بین تجار رعایت شده و مورد عمل قرار می‎گیرد، نیز از منابع حقوق تجارت به شمار می‎رود.

زیرا قانون تجارت، عرف تجارتی را پذیرفته و در مواردی آن را ملاک قرار می‎دهد. مثلاً موردی که دلال می‎تواند مخارجی را که برای خرج معامله کرده است، مطالبه کند یا موردی که فروشمال به نسیه از طرف حق‎العمل کار، بدون رضایت آمر مجاز است.[3]

11- رویه قضائی، که به موجب آراء هیأت عمومی دیوان عالی کشور ایجاد می‎شود در امور تارتی مانند امور مدنی و جزائی، به منزله قانون بوده و در زمره منابع حقوق تجارت قرار دارد.

12- عقاید علمای حقوق در زمینه امور و مسائل و موضوعات حقوق تجارت و تفسیرهای علمی و اظهارنظر آنان، از لحاظ نقش راهنمائی که دارند از منابع غیررسمی و غیرمستقیم حقوق تجارت به شمار می‎رود.

13- قراردادهای بین‎المللی که از طرف ایران پذیرفته شده‎اند مانند قرارداد عمومی پاریس در مورد حمایت مالکیت صنعتی و تجارتی،[4] و غیره را نیز باید از منابع حقوق تجارت ایران محسوب داشت.

بخش اول

کلیات

الف‎- مقدمه

تجارت در شکوفائی اقتصاد کشورها نقش عمده‎ای را ایفاء می‎نماید؛ بنابراین اصل حقوق تجارت یکی از مهمترین رشته‎های حقوق خصوصی محسوب می‎شود. اگر توسعة ماشینیسم و تحولات اقتصادی مورد بررسی قرار گیرد، ملاحظه می‎شود که به علل مذکور، روابط اجتماعی مردم بیش از پیش متعدد گردیده است و در نتیجه امروزه در اغلب کشورهای جهان به استثنای بعضی از کشورها مانند انگلستان، هلند، ایتالیا و سوئیس (هرچند که تأسیسات حقوقی خاص تجار در ممالک اخیر دیده می‎شود)، حقوق مدنی قستی از حقوق خصوصی را تشکیل داده است و رشته‎های دیگری از قبیل: حقوق تجارت، حقوق دریائی، حقوق هوائی هر یک به طور مستقل و تحت حاکمیت مقررات مخصوص خود عمل می‎نمایند. نکته‎ای که باید به آن توجه داشت این است که اگر قوانین خاص مواردی را پیش‎بینی نکرده باشند در این صورت به قواعد عام حقوق مدنی مراجعه می‎شود.

ب- ثنویت یا دوگانگی حقوق مدنی و حقوق تجارت

در این مورد چنین استدلال شده است:

اول- تسهیل گردش ثروت

حقوق مدنی با مالکیت ارضی و اقتصاد کشاورزی منطبق بوده و هدفش حمایت و حفظ ثروت است در صورتی که هدف حقوق ت جارت بیشتر تسهیل گردش ثروت بوده و با انجام امور صنعتی و تجارتی، حقوق مزبور می‎خواهد با اشخاصی که در آن امور به طور فعال شرکت دارند ارتباط مستقیم برقرار نماید و چون اشخاص اخیر به حد کافی از خطرات حرفه‎ تجاری مطلع هستند، بنابراین نیازی به حمایت حقوقی خیلی وسیع مانند اشخاص حقوق مدنی ندارند، لذا ایجاب می‎کند که حقوق تجارت از مقررات مخصوص به خود تبعیت نماید.

دوم ‎- اصل سرعت

اصل سرعت لازمة تجارت است زیرا انعقاد قراردادها و اجرای آنها نیاز به سرعت دارد و هر قدر سرمایه‎ها سریع‎تر گردش کنند به همان اندازه شرکتهای تجارتی و یا خدماتی و غیره فعال‎تر شده و مآلاً رفاه جامعه تأمینمی‎گردد و با توجه به اینکه قواعد حقوق مدنی در قراردادها انعطاف کمتری دارند، لذا موجبات رکود امور اقتصادی را فراهم می‎سازند، به همین جهت حقوقی ساده‎تر از حقوق مدنی برای ایجاد سرعت لازم است، هرچند که این سادگی از حمایت حقوقی کمتری برخوردار باشد.

سوم ‎- دلایل و انواع آن

در حقوق تجارت برخلاف حقوق مدنی[5] برای اثبات تعهدات، آزادی عمل بیشتری وجود دارد و به طور کلی انعقاد قراردادهای تجارتی چه از نظر تشریفات و چه به عنوان دلیل تابع نوشتة کتبی نمی‎باشد و تاجر می‎تواند قرارداد خود را به طور شفاهی و حتی به طور تلفنی منعقد کرده و به طرق مختلف از قبیل دفاتر تجارتی، مکاتبات، فاکتورها، شهود و غیره اثبات نماید. ضمناً دفاتر تجارتی همیشه به نفع طلبکار قابل استناد می‎باشد.

چهارم ‎- اسناد تجارتی

اسناد تجارتی در حقوق تجارت که نشان‎دهندة مطالبات یا مالکیت کالا می‎باشد، از تشریفات ساده‎ای تبعیت می‎نمایند. اسناد مذکور عبارتند از:

برات[6]، سفته[7]، چک[8]، اوراق بهادار از قبیل سهام[9]، اوراق قرضه[10]، سهم مؤسس[11]، قبوض انبار[12] (که نشان‎دهندة اجناس سپرده شده در انبار عمومی است) و بالاخره شناسایی یا قبول کالا در روی کشتی که در حال حمل دریائی است.

ملاحظه می‎شود چنین خصوصیاتی، وجود دادگاه‎های تجارتی و یا لااقل شعب خاص ا مور تجارتی و آئین د ادرسی بسیار ساده و در عین حال سریع را توجیه می‎نماید. اسناد تجارتی به دارندة آن تأمین بیشتر می‎دهد زیرا چنین دارنده‎ای می‎تواند در رأس مهلت‎های مقرر در حقوق تجارت دیون خود را مطالبه نماید بدون آنکه بدهکار بتواند مهلت اضافی برای پرداخت تقاضا و یا به تهاتر استناد نماید.

ضمناً حقوق تجارت تشریفات آگهی از وضع عملیات تجار را برای آگاهی اشخاص ثالث و حفظ حقوق آنان افزایش داده است مانند ثبت در دفاتر تجارتی، نشر آگهی تغییرات سرمایة تجارتی شرکتها، ورشکستگی، وثائق تجارتی از قبیل رهن تجارتی و غیره.

ضمناً در حقوق تجارت، عملیات بانکی، برات تجارتی، معاملات بیمه، مالکیت صنعتی و تجارتی، اوراق بهادار[13]، الزامات تجار مورد بحث قرار گرفته که در قانون مدنی پیش‎بینی نشده است.

پنجم ‎- شدت عمل در مورد تاجر یا شرکت تجارتی بدهکار

اجرای تعهدات در امور تجارتی نیاز به شدت عمل دارد تا تاجر بدهکار دیون خود را ادا نماید. ضمناً برای جلب اعتماد مردم و طلبکاران به شرکتهای تجارتی، س ازمانهای دولتی و یا نیمه دولتی برای کنترل امور تجارتی در کشورهای مختلف تأسیس گردیده است تا طلبکار بر مبنای اعتماد، اقدام به سرمایه‎گذاری کرده و به این ترتیب به زندگی اقتصادی کشور تحرک و بهبود ببخشد. در صورتی که در حقوق مدنی از طلبکاران حمایت کمتری شده است؛ به عبارت دیگر،‌حقوق مدنی در مورد اشخاص اخیر بسیار محتاط و در مورد بدهکاران زیاد سخت‎گیر نمی‎باشد.

در اثبات این مطالب می‎توان گفت که در حقوق تجارت اگر تاجری نتواند از عهده پرداخت دیون خود برآید مشمول مقررات ورشکستگی و تصفیه اموال ورشکستگی گردیده و از مداخله در اموال و حقوق مالی خود ممنوع می‎گردد و ضمناً از طلبکاران و تاجر ورشکسته به طور مساوی حمایت می‎شود در صورتی که در حقوق مدنی هر یک از طلبکاران که آگاه‎تر از دیگران باشد، می‎تواند نسبت به وصول طلب خود اقدام نماید و دادگاه برحسب ادعای طلبکار در مورد برخی از اموال مدیون، اتخاذ تصمیم می‎نماید.

ششم ‎- مداخلة دولت در امور تجارتی

حقوق تجارت ترجمان شکل حقوق سیاست اقتصادی است. نظر به اینکه این سیاست خیلی سریع تحول پیدا می‎کند، لذا حقوق تجارت برخلاف حقوق مدنی، تابع چنین تحولی می‎باشد و امروزه دولتها به منظور جلوگیری از افراط در رقابت و حمایت از افرادی مانند کارگران، پس‎اندازکنندگان و مصرف‎کنندگان که قدرت مالی کمتری دارند و یا برای حفظ منافع عمومی، نوعی اقتصاد ارشادی را جایگزین رقابت ناسالم کرده‎اند؛ در صورتی که حقوق مدنی که بر مبنای اخلاق و سازمان خانواده و جامعه تکیه دارد از تحول آرام‎تری برخوردار می‎باشد.

منابع حقوق تجارت را بیشتر عرف تجارتی و روابط شغلی تشکیل می‎دهد و به علاوه حقوق شغلی در دنیای امروز مانند وکالت و طبابت، مهندسی، کشاورزی و غیره در حال توسعه می‎باشد.

حقوق تجارت برخلاف حقوق مدنی، تحت تأثیر حقوق عمومی و مداخلة دولت قرار می‎گیرد زیرا همان‎طوری که اشاره شد اقتصاد در کشورهای سرمایه‎داری به لحاظ اینکه ارتباط با منافع عامه دارد به ابتکار آزاد بنگاه‎های تجارتی خصوصی واگذار نمی‏شود بلکه در موارد متعددی دولت بر آنها نظارت دارد؛ مانند: کنترل ارز[14] و تجارت خارجی، کنترل بانکها و توزیع اعتبار، کنترل حمل و نقل زمینی (از قبیل راه‎آهن)، هوائی و دریائی، جیره‎بندی بعضی از محصولات، برقراری مالیات و یا معافیت از آن به لحاظ اهداف اقتصادی در کشور، اعمال مجازاتهای جزائی خاص مثلاً برای جلوگیری از تقلب در فروش یا محدودیت ورود به شغل تجارت در شرکتهای سهامی عام، مانند ممنوع کردن محکومین جزائی و ورشکستگان یا کسب مجوز اداری قابل قبول، تنظیم مقررات آمره در مورد شرکتهای حمل و نقل و بیمه و غیره، به طور خلاصه، دولت خواه به وسیلة ملی کردن بعضی از بنگاه‎های تجارتی، مانند: شرکتهای بیمه، بانکها، صنعت نفت و گاز و الکتریسیته، ماشین‎سازی و غیره و خواه از طریق مشارکت در شرکتها، بالشخصه صاحب صنعت و تجارت می‎شود. چنین مداخلاتی نوعی حقوق، بنام حقوق اقتصادی که در آن حقوق تجارت نقش عمده‎ای دارد، به وجود آورده است و امروزه بنگاه‎های صنعتی به حد زیادی مشمول حقوق مذکور می‎باشند.

هفتم ‎- وحدت حقوق تجارت

در خاتمه می‎توان به این نکته اشاره کرد که با وجود دلبستگی به حفظ منافع ملی و میهنی مدتهاست حقوق تجارت در اثر فشار نیازهای تجارت بین‎المللی گرایش به وحدت دارد و قراردادهائی در این زمینه بین کشورهای مختلف منعقد شده است؛ مانند: قرارداد 1890 در مورد حمل و نقل با راه‎آهن، قراردادهای بروکسل در خصوص حمل و نقل هوائی و قرارداد ژنو سال 190 و 1931 در مورد اسناد تجارتی، قرارداد پاریس و برن راجع به حمایت بین‎المللی از مالکیت صنعتی و تجارتی، ادبی و هنری، قوانین دادگاه اتاق بازرگانی بین‎المللی اول ژوئن 1975 و بالاخره قواعد داوری کمیسیون حقوق تجارت بین‎الملل سازمان ملل متحد قطعنامة شمارة 98/31 مصوب مجمع عمومی مورخ 15 دسامبر 1976 که قسمتی از موضوع بحث حقوق تجارت بین‎الملل را تشکیل می‎دهد. حقوق تجارت ایران که اکنون در کشور ما اجرا می‎شود از قانون بلژیک که آن هم به نوبة خود از قانون تجارت ناپلئون اول اقتباس شده است مشتمل بر 600 ماده می‎باشد. علاوه بر آن در 24 اسفند ماه 1347 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت در 300 ماده به تصویب رسیده که فقط شامل شرکتهای سهامی عام و خاص است.

ج- تاریخ حقوق تجارت

اول ‎- در دورة قدیم[15]

قدیمی‎ترین قوانینی که بشر تنظیم کرده به احتمال زیاد قانون ح مورابی است گرچه تاریخ تدوین آن دقیقاً معلوم نیست ولی بین دو یا سه هزار سال پیش از میلاد مسیح در زمان امپراطوری بابل بوده است.

پس از آنکه بابل به دست ایرانیان فتح شد[16]، قوانین مذکور به خصوص در قسمت تجارت که بابلیها از آن نتیجه خوب گرفته بودند، پذیرفته شد و به وسیلة فاتحان ایرانی در سراسر جهان گسترش یافت[17].

در قوانین تجارت بابل، مقرراتی در مورد وام با بهره، امانت، شرکت و حق‎العمل کاری دیده می‎شود[18].

مصریهائی که در درة نیل به کشاورزی اشتغال داشتند تجارت را امر پستی می‎شمردند و آن را به کلدانیها یا یهودیان که خارجی محسوب می‎شدند واگذار می‎کردند ولی مدارک قابل توجهی در مورد تجارت از خود باقی نگذاشته‎اند.

فنیقی‎ها از اولین دریانوردان بزرگ بوده‎اند که مقررات تجارت دریائی را به وجود آوردند. در مجموعه‎هائی از قوانین قدیم خاطره قانون فنیقی مربوط به جزیرة رودس[19] تحت عنوان رویدادوژادی[20] که به موجب آن اگر برای نجات کشتی از غرق شدن، مقداری از محموله به دریا انداخته می‎شد خسارت وارده را بین صاحبان کالا تقسیم می‎کردند، باقی مانده است. بعضی از حقوقدانان معتقدند که روش مزبور مبنای تئوری خسارت مشترک امروزی را تشکیل می‎دهد.

بعد از فنیقی‎ها تجارت مدیترانه‎ای از قرن ششم قبل از میلاد مسیح به دست یونانیان افتاد. مدافعات وکلا در امور تجارتی، به خصوص آنروکرات و دموستن که حاکی از بحث در قراردادهای متعدد تجارتی می‎باشد در بین تجار یونانی رایج بوده است. در مدافعات وکلای مزبور، اعمال بانکی در مورد خرید گندم از سواحل دریای سیاه و همچنین امور مربوط به واردات به تفصیل منعکس شده است.

در یونان نوعی وام با قبول خطرات بزرگ احتمالی معمول بوده که بر طبق آن وام‎دهنده در صورت غرق شدن کشتی، پول خود را از دست می‎داد و در غیر این صورت سود بیشتری می‎گرفت.

دوم ‎- در روم

رومیها تجارت دریائی را از شرقیها آموختند، اما نظر به اینکه شغل آنها ملاکی و یا کشاورزی بود تجارت را امری مربوط به غلامان می‎دانستند. بر مبنای همین طرز تفکر چون خارجیان از حقوق کمتری بهره‎مند بودند لذا به راحتی توانستند به امر تجارت اشتغال ورزند.

از طرف دی گر در روم پدر خانواده شخصاً به تجارت نمی‎پرداخت، بلکه آن را از جمله وظایف بردگان، پسر خانواده و یا بردگان آزاد شده می‎دانست؛ مع‎الوصف دعاوی علیه پدر خانواده اقامه می‎گردد. به علاوه در امپراطوری قدیم روم یک آرستو کراسی پولی به وسیلة شوالیه‎ها ایجاد شده بود.

اقتصاد در این دوره تغییر شکل پیدا می‎کند و مداخلة بیش از پیش دولت اقتصاد را به طرف ارشادی سوق می‎دهد؛ مانند: نرخ‎گذاری قیمتها، انحصارات دولتی، اخذ مالیات و تعیین میزان واردات و غیره.

اما حقوق روم در این دوره هرگز حقوق تجارت خاصی نداشت، ولی امور تجارتی با تشریفات کمتری انجام می‎پذیرفت. رومیها بعضی از تأسیسات تجارت دریائی را از مردم کنار مدیترانه پذیرفته و مورد عمل قرار دادند و از نظر حقوق تجارت زمینی از قبیل بعضی از قراردادهای بانکی، حسابداری، طرح دعاوی جمعی علیه مدیون، مدارکی هنوز هم در حقوق روم باقی مانده است ولی رونق تجارت در روم و اروپا پس از حملات به امپراطوری روم از قرن 4 تا 6 رو به اضمحلال گذاشت.[21]

سوم ‎- در دورة اسلامی[22]

با بررسی منابع فقه اسلامی (قرآن سنت، اجماع، عقل و قیاس)، ملاحظه می‎شود که متون قرآن توسط وحی در اوایل قرن هفتم میلادی در مکه به حضرت محمد(ص) نازل گردید و رفتار و گفتار و کردار و تقریرات پیغمبر اکرم(ص) و امام (در مورد شیعه) نیز مفسر کلمات خداوند می‎باشد.

همان‎طوری که رسول خدا می‎فرماید: بُعِثْتُ لِاُتَمِّمَ مَ‌کارِ‌مَ الاَخْلاق یعنی هدف از بعثت، تکمیل اخلاق کریمانه است، نتیجه گرفته می‎شود که در جامعة اسلامی کلیة‌روابط اجتماعی باید بر مبنای فضائل اخلاقی و در نظر گرفتن اعتقادات مذهبی استوار باشد؛ بدین ترتیب امور تجارتی و اقتصادی هم در چهارچوب اصول مذکور و مفاهیم عدالت‎خواهی مورد بحث قرار می‎گیرد. قواعد عادلانه و انسانی در حقوق مدنی، مانند: بیع، اجاره، شرکت، رهن، قرض، مضاربه، مزارعه و مساقات، جعاله و غیره مورد مطالعه قرار گرفته است. قواعد مذکور اصول کلی و مقررات عام را تشکیل می‎دهند.

از جمله اصول مهم حقوق تجارت در عصر حاضر، گردش ثروت و توزیع عادلانة آن می‎باشد که در کتاب آسمانی به شرح زیر پیش‎بینی شده است:

یا اَیّها الّذِینَ آمَنُوا اِنَّ کثیراً مِنَ الاَحْبارِ والرُّهْبانِ لَیَاکُلُونَ اَمْوالَ النّاسِ بالباطِلِ وَ یَصُدُّونَ عَنْ سَبیلِ اللهِ وَالّذینَ یَکْنِزُونَ الزَّهَبَ‌ وَالفِضَّهَ وَلا یُنفِقُونَها فی سَبیلِ اللهِ فَبَشِّرْهُم بِعَذابِ اَلیمٍ.

(ای اهل ایمان، بسیاری از علماء و راهبان اموال مردم را به باطل طعمة خود کرده و از راه خدا بازمی‎دارند و کسانی که طلا و نقره را گنجینه و انشابته می‎کنند و آنها را در راه خدا انفاق نمی‎کنند آنها را به عذاب دردناک بشارت بده)[23].

بنابراین اسلام با تجویز گردش ثروت و منع تمرکز آن، افراد جامعه را به کار و کوشش تشویق نموده است و خداوند در این مورد می‎فرماید:

وَ قُلِ اعْمَلُوا فَسَیَریَ اللهُ عَمَلَکُمْ وَ رَسُولُهُ وَالْمُؤْمِنُونَ ‎و ‎…

(ای رسول ما بگو به مردم که عمل کنید، خداوند و رسول او و مؤمنان بر عمل آنان آگاهی دارند).[24]

ضمناً به منظور توزیع عادلانه ثروت و کمک به اشخاصی که هیچ‎گونه قدرت کار در جامعه ندارند، خداوند زکات را واجب دانسته که یکی از فوائد آن توزیع عادلانة ثروت خواهد بود و می‎فرماید:

وَ اَقیمُو الصَّلوهَ وَ اتُو الزّکوه.

(ای اهل ایمان شما نماز را به پا دارید و زکات مال خود را بدهید).[25]

و نیز ربا و احتکار که موجبات استثمار طبقه‎ای را از طبقة دیگر فراهم می‎سازد در اسلام منع گردیده است.

هدف از تجارت در اسلام فراهم ساختن وسایل رفاه عمومی در جامعة بشری است و برای رسیدن به این منظور آشنائی به دانش فقهی ضروری خواهد بود.

در این مورد امام صادق علیه‎السلام چنین می‎فرماید:[26]

مَنْ اَرادَ التّجارهَ فَلْیَتَفَقَّهْ فی دِینِهِ لِیَعْلَمْ بِذلِ‌کَ ما یَحِلُّ لَهُ مِمّا یُحَرِّمُ عَلَیْهِ، وَ مَنْ لَمْ یَتَفَقّه فی دینِهِ ثُمَّ اتَّجَرَ تَوِّرَطَ الشُّبَهاتِ.

(کسی که ارادة تجارت کند، باید در دین خود نفقه بنماید، تا به واسطة‌آن حلال و حرام را که برایش مقرر شده از هم تمیز دهد کسی که در دین خود نفقه نکند و به تجارت بپردازد در شبهات غوطه‎ور می‎شود).

در حدیث دیگر حضرت می‎فرماید:[27]

مَنْ اِتَّجَرَ بغیرِ عِلْمْ اِرْتَطَمَ فی الرِّبا ثُمِّ اِرْتَطَم.

(کسی که بدون آگاهی تجارت کند داخل در ربا می‎شود).

از طرف دیگر مدنظر داشتن خداوند در کسب و تجارت تأکید شده است که امام صادق علیه‎السلام به نقل از محمدبن علی‎بن الحسین (الباقر) می‎فرماید:[28]

مَنْ ذَکَر اللهَ عَزَّ وَ جَلّ فی الْاَسْواقِ غَفَرَ اللهُ لَهُ‌ بِعَدَدِ اَ‌هل‌ِها.

(هر کس پروردگار را در بازارها یاد کند خداوند به تعداد کسانی که در آن بازارها هستند گناهان او را عفو می‎فرماید).

مَنْ ذَکَرَ اللهِ فی الاَسْواقِ غُفِرَتْ لَهُ بِعَدَدِ ما بِها مِنْ فَصیح و اَ‌عجمٍ وَالفَصیح ما یَتَکلّمْ والاَعجَمْ ما لا یَتَکَلَّم.[29]

(هر کس خداوند را در بازارها یاد کند خداوند به عدد کسانی که می‎توانند صحبت کنند و یا آنکه قادر به تکلم نیستند گناهان او را می‎آمرزد).

اما در مورد آداب تجارت شهید ثانی در شرح لمعه چنین می‎فرماید که: «فروشنده باید بین مشتریان اعم از حقیر و شریف و مماکس (سخت‎گیر و چانه‎زن در قیمت)، تبعیضی قائل نشود و با آنان با عدل و انصاف رفتار کند، هرگاه یکی از طرفین ناراضی شد طرف دیگر از انجام معامله خودداری نماید و همچنین عیوب ظاهری و یا پنهانی کالا را مخفی نکرده و به مشتری دروغ نگوید؛ متاع خود را تعریف و کالای دیگران را تقبیح ننماید و به اندازة مخارج روزانه خود و اشخاص واجب‎النفقه ربح بگیرد و از مکاسب محرمه بپرهیزد».

از طرف دیگر ضرر و ضرار در اسلام منع گردیده است[30] و قابل توجه این است که اگر فرد مسلمانی برای رفع نیاز خود پیش تاجر بیاید صرف‎نظر از ثواب و عقاب، مکارم اخلاقی و انسانیت حکم می‎کند که او احتیاج برادر مسلمان را برطبق موازین عدل و انصاف برطرف نماید.

ملاحظه می‎شود که هدف اصلی از تجارت و مالکیت خصوصی در اسلام جمع‎آوری ثروت نبوده بلکه وسیله‎ای برای انجام خدمت به همنوعان و تعاون اجتماعی است هرچند که اسلام براساس تشویق و ترغیب افراد جامعه به تلاش و کوشش چنین مالکیتی[31] را پذیرفته است. بنابراین جهات افتراق تاجر مسلمان با رعایت موارد مذکور و تأدیه خمس و زکاته و سایر وجوهات شرعیه با تاجر کشورهای سرمایه‎داری مشخص می‎گردد.

چهارم ‎- در قرون وسطی (از قرن 6 تا 1453 م)

تاریخ حقوق تجارت جدید در اروپا در واقع از قرون وسطی شروع می‎شود. این امر در نتیجه استقلال شهرهای ایتالیائی به خصوص فلورانس، ونیز، ژن وپیز و غیره در قر هفتم و هشتم بوده است. چون قدرت سیاسی در دست تجار و بانکداران و فروشندگان کالا بود لذا مقررات مربوط به دادگاه‎های کنسولی[32] (دادگاه‎های تجارتی) که به امور تجار و غیرتجار رسیدگی می‎کرد تدوین شد و اعضاء این دادگاه‎ها از تجار مذکور بودند.

علل رونق تجارت در ایتالیا، حتی قبل از سقوط امپراطوری روم غربی، در اثر حملات اقوام مختلف تا انقراض روم شرقی بیزانتن[33] در سال 1453 به دست سلطان محمد فاتح پادشاه عثمانی، شامل موارد زیر بوده است:

- اعراب علاوه بر داشتن ارتباط با شرق و خاور دور با ایتالیا نیز روابط خود را حفظ کرده بودند که کشور اخیر از نظر جغرافیائی در برقراری رابطه تجاری اروپا با اعراب نقش مهمی را ایفا می‎نمود.

- فئودالیته در ایتالیا برخلاف اروپا هنوز توسعه نیافته بود و مبارزه پاپ با امپراطور ژرمن زمینه را برای جنبشهای آزادیخواهی مناطق مختلف ایتالیا فراهم می‎ساخت تا اینکه بورژواها به زودی در شهرهای ایتالیا آزادی و استقلال کم و بیش به دست آوردند و به همین جهت همان‎طوری که در بالا ملاحظه شد اقتدار حکومتی و امور شهری در شهرداریها توسط بورژواها اداره می‎شد که خود آنها نیز تاجرپیشه بودند.

جریانات مذکور موجب شد که حقوق خاص صنفی تجار به وجود آید و از طرف دیگر در شهرداریها اعضاء کنسول از تجار بودند و مقررات تجارتی به دست آنان تدوین می‎گردید.

در دادگاه‎های کنسولی مقررات مزبور نه تنها بر تجار بلکه بر غیرتجار نیز اعمال می‎شد.

در این مورد مدارکی در مجموعه‎های دادگاه‎های کنسولی شهرهائی مانند: مرکانز در قرن چهاردهم و ژن در قرن شانزدهم که متضمن آراء صادره می‎باشد به چشم می‎خورد[34].

این حقوق صنفی و قضائی که به ‌«ژوس مرکاتورم»‌[35] موسوم است نتیجه‎ای است از:

- حقوق عام روم بدون در نظر گرفتن تشریفات پیچیده آن.

- حقوق کلیسائی به خصوص رعایت اصل وفای به عهد، ضمناً وام با بهره از طرف کلیسا تحریم شده بود مگر در مورد خطر سرمایه، دوری محل پرداخت و دریافت و شرکت در سرمایه‎گذاری[36].

- جنبه‎های علمی تجارت و یا دریانوردی امپراطوری بیزانتن، اعراب،‌ ایرانیان، و چینی‎ها و غیره.

در حقوق صنفی و قضائی مذکور، نکات اصلی حقوقی، مربوط به مقررات دریائی و بانکی است؛ زیرا تجارت آن زمان در اصل از طریق حمل و نقل دریائی و عملیات بانکی صورت می‎گرفت و بدین جهت برای اولین بار اشکال جدید شرکتها، برات، ورشکستگی ظاهر می‎گردد که بعدها در اثر ایجاد بازارهائی[37] در اروپا (به خصوص در شهرهای فلاندر[38] ‎- بری[39] ‎- شامپانی ‎- لیون) مقررات مزبور جنبه بین‎المللی پیدا می‎کند زیرا این بازارها محل برخورد معاملاتی تجار اروپائی بود که از مزایای خاصی از قبیل معافیت مالیاتی، تأمین امنیت و غیره بهره‎مند می‎شدند و ضمناً قواعدی در مورد تشریفات زائد و ایجاد سرعت بیشتر برای انجا امور تجاری در دادگاه‎های خاص تجارتی موقت اعمال می‎شد و در این قواعد ضمانت اجرائی شدیدی برای تخلفات تجار پیش‎بینی شده بود. مانند: منع تاجر از شرکت در بازارها برای معاملات تجارتی و یا توقیف اموال او به منظور پرداخت مطالبات طلبکاران و غیره در بازارهای مورد بحث، بانکداران ایتالیائی نقش مهمی را ایفا می‎کردند نظر به اینکه بانکداری آنان در زمان خود از هر لحاظ پیشرفته بود لذا در سراسر اروپا توسعه پیدا کرد.

[1] - دومین ماه از برجهای دوازده‎گانه، مطابق اردیبهشت ماه، دوازده برج عبارتند از: حَمْلْ، ثور، جوزا، سرطان، اسد، سُنبله، میزان، عقرب، قوس، جَدْی، دَلْوْ و حوت.

[2] - مستنداً به اصل 167 قانون اساسی.

[3] - رجوع شود به مواد 349 و 366 قانون تجارت ‎- در مورد عرف تجارتی بعداً (شماره 1290 و بعد) نیز گفتگو خواهد شد.

[4] - قرارداد عمومی پاریس به نام «اتحادیه پاریس» به واسطه عهدنامه چندجانبه در پاریس، در سال 1883 میلادی به وجود آمده و پس از آن چند بار مورد تجدیدنظر قرار گرفته است. مقر اتحادیه پاریس در برن (سوئیس) واقع است. ایران در سال 1338 (1959 میلادی) به آن ملحق شده است. برای اطلاع اجمالی از این قرارداد، رجوع شود به شماره 1002 و بعد.

[5] - مادة 1258 قانون مدنی مقرر می‎دارد: «دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است:

1- اقرار 2- اسناد کتبی 3- شهادت 4- امارت 5- قسم

[6] - Lettre de change Bill of Exchange

[7] - Billet a ordre

[8] - Cheque

[9] - Actions

[10] - Obligations

[11] - Parts de fondateur

[12] - Recepisses - Warrant

[13] - دکتر عرفانی (محمود)، بورس اوراق بهادار و جلب اعتماد مردم در حقوق کشورهای فرانسه، انگلستان، آمریکا. نشریة دانشکدة حقوق دانشگاه ملی. شماره‎های 4 و 5 سال 1355 و 1356.

[14] - دکتر عرفانی (محمود)، پلی‎کپی ارز و مقررات ارزی در ایران، از انتشارات مدرسة عالی بازرگانی، سال 1357.

[15] - Hulvelin, I’ histoire droit Commervial Revue de Synthese.I.v.II.Ed. Paris 1965.

[16] - بابل در کنار فرات در 160 کیلومتری جنوب بغداد امروزه واقع بوده است. حمورابیها در سال 1850 – 1530 ق.م در آنجا مستقر شدند و حمورابی ششمین پادشاه سلسله مزبور بوده است.

[17] - صالح (علی پاشا)، کتاب قوة مقننه و قضائیه، چاپ دانشگاه تهران ص 1 و 2.

[18] - Houin (Roger, Cours de droit Commercial. Ed. Paris 1969 P.6.Ets.

[19] - Rhodes

[20] Rhodida de Jadi- Avarie commune

[21] - Gore (p), Droit Commercial. Ed. Paris. 1974. P. 8. Houin (R) op. Cit, P.7.

[22] - دکتر عرفانی (محمود)، کتاب شرکتهای سهامی عام و خاص، با مقدمه‎ای دربارة‌تجارت در اسلام (شیعه). از انتشارات فاطمی، تهران سال 1362 مقدمه از ص 1 الی 20. انتشارات جهاد دانشگاهی چاپ دوم و سوم همان صفحات.

[23] - سورة‌ توبه آیه 34 قرآن کریم ترجمة الهی قمشه‎ای چاپ و انتشارات جاویدان ص 147، رسول محلاتی «سید هاشم‌» تفسیر مجمع‎البیان طبرسی، ترجمه از انتشارات فراهانی ج 11 ص 79.

[24] - سورة توبه آیة 104، همان مأخذ، ص 155.

[25] - سورة نور آیة 56، مأخذ یاد شده، ص 274، سورة لقمان آیة 4 و سورة مریم آیة 32.

[26] - وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تألیف الشیخ محمدبن الحسن الحر العاملی، متوفی سنه 1104 هـ.ق ‎- چاپ لبنان جلد 12 ص 283.

[27] - شیخ حر عاملی، همان مأخذ، ص 283.

[28] - شیخ حر عاملی همان مأخذ، ص 302 و 303.

[29] - شهید ثانی، شرح لمعه، چاپ نجف، سال 1967 تصحیح و تعلیق سید محمد کلانتری ج 3 ص 285 به بعد.

[30] - شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، چاپ تبریز ص 372 به بعد.

[31] - مالکیت در اسلام بر سه نوع است: 1) مالکیت الهی 2) مالکیت عمومی 3) مالکیت خصوصی ‎- در مورد مالکیت الهی، به سوره‎های مائده آیة 17 حدید آیة 2 ‎- توبه آیه 16 ‎- حج آیه 64 مراجعه کنید. در مورد مالکیت عمومی یعنی حق بهره‎برداری عموی از نعمت‎های دنیوی به سوره‎های انفال آیة 1 و 42 ‎- بقره آیة 29 ‎- ابراهیم آیة 13 – نحل آیة 14 ‎- الرحمن آیة 10 ‎- و روایت داودبن فرقد از امام صادق(ع) که در احصاء موارد انفال می‎فرماید:

بَطُونَ الاوُدیَه، رووس الجِبال وَالآجامَ وَ کلُّ لَمْ یُوجَفْ عَلَیْها بِخَیلِ ولا ر‌ِکابَ وَ کلّ اَرض میتهً قَد جَلی اَهلِها وَ قُطایِعُ الملوک والمَعادِن.

یعنی: دشتهای گسترده قله‎ها و دامنة کوه‎ها، بیشه‎ها و جنگلها و هر زمینی که بدون توسل به قوای نظامی از دست کفار به مسلمین رسیده باشد و هر زمین بایر و مواتی که مردم آن کوچ کرده و از آنجا رفته باشند اراضی واگذار شده توسط سلاطین، به دیگران و ذخایر زیرزمینی (وسائل‎الشیعه جدید ج 1 ص 365 مراجعه کنید). در مورد مالکیت خصوصی که قلمرو آن در غیر موارد مندرج در فوق است اگر برطبق شرایط مقرر در فقه اسلامی به دست آید و به طور مشروع مورد بهره‎برداری قرار گیرد در نظام اقتصاد اسلامی دارای اعتبار و احترام می‎باشد.

[32] - کنسول نام قاضی قدیمی روم است که مبنای وجه تسمیه محاکم کنسولی یا دادگاه‎های تجارتی امروزه، قرار گرفته است که هم‎عرض مشاوران شهرداریهای شاهی و قضات می‎باشد.

[33] - Byzantin = پایتخت بیزانس از 395 تا 1433

     (Constantinople = Byzance) پایتخت قسطنطنیه

[34] - Houin (R) Op.Cit و P.8.

[35] - Jus Mercatorium

[36] - دکتر صقری (منصور)، حقوق تجارت، تهران، چاپ علمی سال 1343 ص 30 به بعد،‌ دکتر آذری (کیوان) پلی‎کپی، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران سال 57-56-ص 20 به بعد.

[37] - Les Poires

[38] - Flandre: فلاندر در بلژیک

[39] - Berry: بری در فرانسه

مقاله قاعده(( مایضمن))

اختصاصی از فی بوو مقاله قاعده(( مایضمن)) دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات :81

قاعده(( مایضمن))

بخش اول

در ادامه بحث از قواعد فقهى در باره ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت) نوبت به قاعده مایضمن مى رسد. دراین شماره ،بخش اول این قاعده را با مباحث ذیل ملاحظه مى کنید:

1. اهمیت قاعده
2. جایگاه قاعده
3. تقریر محل بحث
4. مفهوم ضمان

الف)واژه ضمان درلغت

ب)ضمان در اصطلاح

ج)اقسام ضمان

د)مفهوم ضمان در قاعده

1. ادله قاعده

الف) اجماع

ب) عموم ((الناس...))

ج) قاعده ((على الید))

د) صحیحه جمیل

ه) قاعده اقدام

و) قاعده احترام مال مسلمان

ز) قاعده ((لاضرر))

ح)سیره عقلا

اهمیت قاعده

قاعده مورد بحث درحل و فصل روابط مالى اقتصادى نقش غیر قابل انکارى دارد زیرا پاسخ بسیارى از پرسش هاى اساسى در باب ضمانات و مسوولیت هاى قهرى ریشه دراین مبحث دارد.

جهت روشن شدن اهمیت و کارایى این بحث، شایسته است به پاره اى از پرسش ها که پاسخ آنها دراین قاعده نهفته است، اشاره کنیم:

1. آیا میان علم هریک از دو طرف دادوستد به فساد عقد و یا جهل، درتحقق ضمان، تفاوتى هست ؟ به عبارت دیگر آیا با آگاهى فروشنده از بطلان عقد بیع هنگام فروش، باز مشترى ضامن مبیع است؟ یا،اگر مشترى مى داند عقد بیع باطل است، با این حال بهاى مبیع را به فروشنده مى پردازد ،بازهم فروشنده ضامن است ؟
2. اگر علم و جهل طرفین عقد، در بود و نبود ضمان تاثیردارد، درصورتى که یکى عالم به فسادو دیگرى جاهل به آن است، حکم چه مى شود؟
3. آیا درضمان نسبت به این که فساد عقد از چه ناحیه اى است، فرق مى کند؟ چرا که گاهى عقدبه جهت رعایت نشدن شرایط عقد و عوضین و متعاقدین باطل است و گاه بطلان به جهت نبودشرایط از سوى یکى از این سه امر فاسد است.
4. آیا این قاعده درمورد ایقاعات فاسدى که صحیح آنها موجب ضمان است، جریان دارد؟
5. آیا قاعده، افزون برضمان اصل عین، منافع آن را نیز مورد ضمان قرار مى دهد؟
6. در صورتى که پاسخ سوال فوق مثبت باشد، تفاوتى میان منافع مستوفات(استفاده شده) بامنافع غیر مستوفات هست ؟
7. آیا قاعده، ضمان اعمال انسان را نیز فرا گیر است؟ در صورتى که پاسخ مثبت باشد، تفاوتى میان بنده و آزاد هست ؟ از سوى دیگر تفاوتى میان اعمال مستوفات و غیر مستوفات وجوددارد؟
8. و معیار عقدى که اگر صحیح آن ضمان آور باشد، فاسدش نیز ضمان آور است، چیست؟ به عبارت دیگر آیا ملاک عقد نوعى است یا صنفى و یا شخصى؟
9. آیا قاعده شامل تلف واتلاف مى شود یا ویژه موارد تلف است؟

جایگاه قاعده «مایضمن»

در مباحث گذشته گفته شد که قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون ،به اقسام مختلف تقسیم کرده اند. براى شناسایى جایگاه قاعده ما یضمن درمیان دیگر قواعد فقهى وبرخى از ثمرات فقهى آن، لازم است به تقسیم بندى قواعد فقهى اشاره اجمالى داشته باشیم:

الف) قواعدى که در تمامى ابواب فقه جارى است و در اصطلاح فقیهان از آن با نام قواعد عامه یاد مى شود مانند قاعده لاحرج ولاضرر.

ب) قواعدى که تنها در ابواب عبادات جریان دارد مانند قاعده فراغ، لاتعاد ومن ادرک.

ج) قواعدى که ویژه معاملات به معناى خاص به کار گرفته مى شود مانند قاعده تلف مبیع درزمان خیار.

د) قواعدى که درتمامى ابواب معاملات جریان دارد مانند قاعده لزوم و العقود تابعه للقصود.

ه) قواعدى که اختصاص به باب قضا دارد مانند البینه على المدعى و الیمین على من انکر.

و) قواعدى که تنها در احکام جزایى کاربرد دارد مانند:الحدود تدرء بالشبهات .

این تقسیم بندى به لحاظ قلمرو و دایره کارکرد قواعد بود.دو تقسیم دیگر در قواعد فقهى وجود دارد: یکى به لحاظ نوع شبهه اى که براى استنباط حکم آن، به قاعده مراجعه مى شود که قاعده گاه در شبهات موضوعى و حکمى جریان دارد مانند قاعده میسور و عسر و حرج و گاهى قاعده فقهى ویژه شبهات موضوعى است مانند قاعده فراغ، تجاوز و حلیت.

تقسیم دیگر به لحاظ مدرک قاعده است زیرا برخى از قواعد افزون برمحتوا که مدلول و مستفاداز ادله شرعى است، الفاظ آنها نیز از آیات یا روایات گرفته شده مانند قاعده لاضرر و لاتعاد یااین که الفاظ آنها از آیات و روایات گرفته نشده . فقها از این قواعد با نام قواعد مصطیده یادمى کنند مانند قاعده تقدیم اهم برمهم.

جایگاه قاعده مایضمن درتقسیم اول بند چهارم(د) است زیرا این قاعده در بیشتر باب هاى معاملات به معناى عام کاربرد دارد. نسبت به تقسیم دوم جایگاه قاعده، بخش اول است.

در تقسیم سوم، قاعده مایضمن دربخش دوم جا دارد زیرا الفاظ این قاعده درهیچ آیه یا روایتى وارد نشده. ازاین رو بحث و تحقیق از الفاظ آن بى فایده است. تفصیل این بحث خواهدآمد.

تقریر محل بحث

ازجمله مباحث مقدماتى که لازم است پیش از هر بحث علمى بررسى شود،تقریر محل نزاع است زیرا روشن نشدن موضوع، سبب خلط مبحث و در نتیجه گم شدن مطلب خواهد شد. از این رو شایسته است جهت تقریر محل نزاع نکاتى مورد دقت قرار گیرد:

1. قاعده مورد بحث با دو عبارت در کلام فقها آمده است:

الف) کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و کل عقد لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.

ب) مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده.

ثمره فقهى این اختلاف این است که اگر عبارت اول را بپذیریم، قاعده ویژه عقودى خواهد بودکه صحیح آن ضمان آور است و ایقاعات را فراگیر نخواهد بود و اگر عبارت دوم را بپذیریم،افزون بر عقود، ایقاعاتى که صحیح آنها ضمان آور است، داخل در بحث خواهد بود.

از آن جا که این قاعده از قواعد مصطیده است و متخذ از آیات و احادیث نیست، معیار، دلالت ادله قاعده است و چون به نظر مى رسد مدلول ادله اعم از عقود و ایقاعات باشد(این بحث دربخش دوم مقاله به تفصیل خواهد آمد) عبارت دوم برگزیده شد.

1. این قاعده از دو کلى ایجابى (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) وسلبى(وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) تشکیل شده که در کلام فقها از کلى ایجابى به اصل قاعده و از کلى سلبى به عکس قاعده تعبیر مى شود.

مناسب با این مقاله بحث از اصل قاعده است زیرا موضوع بحث چیزهایى است که موجب ضمان قهرى است ((122)) و اما عکس قاعده باید درمباحث مربوط به مسقطات ضمان موردبحث قرار گیرد.

1. فقها برخى از مباحث را که بیشتر مربوط به الفاظ قاعده است، مانند این که معناى با در«بصحیحه» سببیت است یا ظرفیت و همانند آن را مورد بحث قرار داده اند ولى چون این قاعده مصطیده است، مباحث لفظ ى آن ثمره فقهى ندارد. ازاین روچنین مطالبى مورد بحث قرار نمى گیرد.

مفهوم ضمان

نسبت به مفهوم و مقصود از ضمان در قاعده میان فقها اختلاف است. ازاین رو روشن شدن این مطلب لازم به نظر مى رسد.

نقد و بررسى حقیقت ضمان و مطالب مربوط به آن بسیار زیاد است. دراین جا به اختصار به برخى از موارد اشاره مى شود:

الف) واژه ضمان

در این که ضمان از ضم گرفته شده و یا ازضمن لغوى ها اختلاف کرده اند.برخى آن را از ضم دانسته اند. بنابر این معناى لغوى ضمان، ضم چیزى به چیز دیگر است. بعضى دیگر آن را ازضمن گرفته اند از جمله صاحب قاموس مى نویسد:

ما جعلته فى وعاء فقد ضمنته ایاه و قال: ضمن الشى ء کعلم ضمانا و ضمنا فهو ضمین((123)).

در تاج العروس آمده است: ویقال: ضمن الشى ء بمعنى تضمنه و منه قولهم: مضمون الکتاب((124)).

همچنین درلسان العرب و بسیارى از دیگر ارباب لغت ضمان را از ماده ضمن گرفته اند. بنابراین نون از حروف اصلى به شمار مى آید.

ب) ضمان در اصطلاح فقها

اختلاف اهل لغت، در فقه راه پیدا کرده. از این رو بیشتر فقهاى اهل سنت ضمان را به معناى ضم ذمه اى به ذمه دیگر دانسته اند. بنابراین ضمان از نظر آنها با ضامن شدن شخصى از کسى دیگر، ذمه مضمون له(ضامن شده) به ذمه ضامن منتقل نمى شود بلکه این دو نسبت به موردضمان اشتراک خواهند داشت. اما فقهاى شیعه و برخى از فقهاى اهل سنت مانند ابو لیلى و ابوثور و داود ((125)) براین باورند که ضمان از ضمن است و در نتیجه با ضامن شدن، ذمه مضمون له به ذمه ضامن منتقل مى شود. این بحث آثار فقهى فراوانى دارد که از حوصله این نوشته خارج است.

ج) اقسام ضمان ضمان

از جهات گوناگون قابل تقسیم است. مربوط به این بحث، این است که ضمان ناشى ازعقد و قرارداد است که از آن در فقه به ضمان عقدى و درحقوق به مسوولیت قراردادى تعبیرمى شود که خود اقسامى دارد و ربط ى به بحث ما ندارد یا این که ضمان ناشى از اثر و نتیجه اجتماعى عمل و کارى است که درخارج محقق شده و هیچ گونه توافقى نسبت به ضمان نشده.از این ضمان در فقه به ضمان غیر عقدى و درقانون مدنى مسوولیت قهرى یا مسوولیت خارج از قرارداد نام برده مى شود.

این بخش از ضمان، موضوع این سلسله مقالات را تشکیل مى دهد.

قاعده مایضمن به لحاظ این که دو طرف عقد نسبت به ضمان مثل یا قیمت هیچ گونه اقدامى نکرده اند و آنچه مورد توافق آنها بوده، اقدام و توافق نسبت به ضمان مسمى ،آن هم در ضمن عقد صحیح بوده، داخل درضمانات قهرى و غیر عقدى است. البته صدر قاعده ، یعنى جمله مایضمن بصحیحه داخل در ضمان عقدى و توافقى است. از این رو مى توان گفت: این قاعده پل ارتباط ى است میان ضمانات عقدى و توافقى با ضمانات قهرى و خارج از عقد هرچند درپاره اى از موارد این قاعده خارج از ضمان هاى قهرى است مانند صورتى که هریک از دوطرف عقد با آگاهى از فساد عقد اقدام برآن کنند. در این صورت ضمان، ناشى از اقدام طرفین عقد است، اگر چه عقد فاسد است.

د) مفهوم ضمان در قاعده

آیا ضمان در قاعده درصدر و ذیل به یک معناست؟

اگر ضمان در جمله ((یضمن بفاسده)) به معناى معروف باشد یعنى برعهده قرار گرفتن تدارک چیزى که در دست انسان تلف شده است با معناى ضمان در جمله صدر یعنى مایضمن بصحیحه تفاوت دارد چون در بیع صحیح چیزى به ذمه نمى آید، مگر کلى یا نسیه باشد. اما درداد وستدهاى شخصى مبیع از ملک فروشنده به ملک خریدار و بها ازملک خریدار به ملک فروشنده منتقل مى شود و چیزى به ذمه نمى آید.

اگر ضمان در جمله ((یضمن بصحیحه)) عبارت باشد از تحقق خسارت درمال شخص اعم از این که به ذمه بیاید یا نه دراین صورت ممکن است گفته شود: چنین معنایى درعقد صحیح نیزممکن است.

لیکن به نظر مى رسد این معنا اشکالاتى دارد و صحیح همان معناى معروف است هرچند این معنا در عقد صحیح راه نداشته باشد. بنابراین ضمان در عقد صحیح با ضمان در عقد فاسد به دومعناست و بسیارى از فقها از جمله آیه  لله حکیم و محقق مامقانى درحاشیه برمکاسب این نظررا پذیرفته اند ((126)).

ادله قاعده

فقها در مقام استدلال براین قاعده، به ادله گوناگونى تمسک جسته اند از جمله:

الف) اجماع

بسیارى از فقها یکى از ادله قاعده را اجماع ذکر کرده اند. صاحب جواهر درشرح کلام محقق مبنى بر ضمان مقبوض به عقد فاسد مى نویسد:

مقاله مصادره اموال غیر منقول

اختصاصی از فی بوو مقاله مصادره اموال غیر منقول دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات :105

فهرست مطالب

عنوان

صفحه

«کلید واژه»

3

«دیباچه»

3

سیر تکامل بشر از ادوار نخستین تا زمان معاصر

9

«باب نخست – تاریخچه مصادره در ایران»

10

فصل نخست: ایران پیش از انقلاب مشروطیت

11

بخش نخست: ایران باستان

12

بخش دوم: ایران از ظهور اسلام تا دوران معاصر

17

بخش سوم: ایران از انقلاب مشروطیت تا انقلاب اسلامی

23

بخش چهارم: ایران از انقلاب اسلامی تا عصر حاضر

45

«باب دوم – مصادره از اموال غیر منقول و حقوق خصوصی»

50

فصل نخست – حقوق مدنی و مصادره

51

بخش نخست – قانون مدنی

52

گفتار نخست: «مالکیت و مصادره اموال غیر منقول»

53

گفتار دوم: «ارث و مصادره اموال غیرمنقول»

70

گفتار سوم: «عقود معین و مصادره اموال غیر منقول»

77

باب سوم – مصادره اموال غیرمنقول در حقوق عمومی

97

بخش اول – قانون اساسی

97

نتیجه گیری مبحث

105

منابع و مآخذ

108

کلید واژه نامه:

مصادره:

قطع استمرار مالکیت اشخاص بر اشیاء به واسطة نظم عمومی توسط قوای عمومی اعم از آنکه متصرف، «قانونی یا غیرقانونی» اموال مزبور را تحت ید داشته باشد.

اموال: (ج مال):

اشیایی که موضوع «داد و ستد حقوقی» بین اشخاصی قرار می گیرد و مورد حقوق مالی از جمله «مالکیت» قرار می گیرند.

غیر منقول:

غیرقابل نقل از محلی به محل دیگر اعم از اینکه استقرار آن «ذاتی» باشد یا به واسطة عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود یا محل آن گردد.

دیباچه

«سیر تکامل بشر از ادوار نخستین تا زمان معاصر»

1-یکی از نخستین جوامع بشر، نیاز او به مأمنی بوده است که حریم او در مقابل هجوم آفات محیط پیرامون اوست.

در ابتدای حضور او در پهنة گیتی، «غارنشینی» بر می گزینند و همگان دیگر را «دشمن» کاشانة طبیعی خویش می پندارد و «استیلاء و تصرف» در مفهوم بسیار اولیة آن نمایان می گردد.

بتدریج و با مسخر ساختن عناصر چهارگانه طبیعت «آب و باد و خاک و آتش» می آموزد که چگونه می توان «بقاء در یک محیط ساکن» را تجربه کند و در عین حال «آدمیانی» چون «خویشتن» را در کنار و جوار خویش بپذیرد و گاه با ایشان در تعاملی انسانی – در حدود بشر نخستین – به سر برد.

یکی از نتایج لاجرم این همزیستی کمابیش، ظهور نخستین «قبیله های بشری» است. قبیله هایی که خود یک نماد ابتدایی از زیست جمعی آدمیان است.

در همین اثناءست که مفاهیمی چون «ریاست» و «اداره» امور را می آموزد و یک «نماد از سلسله مراتب قراردادی» در ذهن بشر شکل می گیرد.

زیستن در زمین پاک که ودیعه آفرینشگر[1] است برای اشرف مخلوقات «انسان» تا از نیکوئیهای آن بهره گیرد. سپس قابل «تملک» بودن آنچه برروی این زمین خاکی، جای گرفته است در ابتدای امر مفهومی «بسیط» به نظر می رسد. مفهومی که به غایت «مطلق» است و غیرقابل «تقید». سپس آنچه این تفاوت نهفته در «سلسله مراتب اولیه قراردادی» را بیشتر نمایان می سازد، تمایل بشر به «تصرف» در آن سمت و سویی است که بنام «غصب» و «گسترش استیلاء خویش به نام حق بر اموال دیگری – چه آنچه ذاتاً در حرکت است و انتقال و چه آنچه را که بالذات در زمین آرام گرفته – خواهد بود.

بدین معنا که اگر آفرینشگر، ابناء بشر را یکسان، مسلط بر زمین مخلوق خویش قرار داده است، پس آیا می توان استیلاء بر بخشی از آن را متعلق حق یک فرد از افراد بشر بدانیم؟

و اگر این «تعلق حق استیلاء» را آدمیان بنا بر قراردادهای بشری به گونه های ناهمگون پذیرفته اند و آنگاه در کمال آرامش و امنیت در کنار یکدیگر زیستن را تجربه نموده اند؛ پس چگونه است که در ادوار متأخر این چنین نزاع بر سر این تملک با ابعادی گسترده رخ می نماید؟

آیا می توان پذیرفت که پیدایش «حکومتهای نخستین» - چنانچه حکومت را در مفهوم بسیط و ساده آن در نظر آوریم – عامل اصلی بروز این چنین جدالهایی بوده است؟

و دیگر آن که اگر پاسخ این پرسش مثبت باشد؛ آیا می توان «حق استیلای ممتاز» و متمایز از سایر افراد یک جامعه را از «حقوق ذاتی» آن حکومت (به معنای عام کلمه) بدانیم؟

با اندکی تدقیق می توان دریافت که از آن جهت که خواستگاه یک حکومت، به معنای «قدرت برتر فرماندهی یا امکان اعمال اراده فوق اراده های دیگر»[2] جامعه است و مفهوم حوزه اقتدار یک حکومت (یا دولت در مفهوم خاص آن) به معنای حوزه اقتدار نیرومندی است که[3] «اولاً: حوزه اقتداری «خودجوش» است، چرا که از هیچ نیرویی دیگری بر نمی‌خیزد و قدرت دیگری برابر آن وجود ندارد و دوماً در مقابل اعمال اراده و اجرای اقتدارش مانعی را نمی پذیرد و از هیچ قدرت دیگری تبعیت نمی کند، هرگونه صلاحیتی ناشی از اوست ولیکن صلاحیتهای او «فی نفسه» است.»

با توجه به این تعاریف می توان دریافت که شاید آن سلسله مراتب اولیه که در قبایل بشری به گونه ای قراردادی و در جهت دفاع از حریم قبیله و به طور اخص حفظ «تمامیت ارضی» قبیله و جلوگیری از هجوم سایر قبایل است و به بتدریج با پیش رفتن در وادی «ریاست» و «انتخاب رئیس قبیله» و اطاعت از فرامین او، «قدرت خام» و «خالص» را بنیان می نهد و نیز «اطاعت» و «پذیرش سلسله مراتب» در وجود افراد و قبیله بتدریج به سمت و سوی «نهادینه شدن» پیش می رود.

از سوی دیگر، شکل ابتدایی «جامعه» تدریجاً بستر مناسبی را در جهت «استیلاء» بخشی از مردم بر گروه کثیری دیگر از مردم را فراهم می آورد. حال صاحبان این قدرت اولیه که تواند تحمیل و تأثیر به اعضای مجموعه تحت استیلاء خویش را یافته اند، بتدریج مسنجم تر، متشکل تر و سازمان یافته تر می گردند و روابط «فرمانروا و فرمانبر» را به مثابة یک اصل انکارناپذیر در اذهان افراد تحت قدرت خویش حک می نمایند.

به نظر می رسد میل به توسعة اراضی تحت تملک و کشورگشایی (در مفهوم عام آن) – چنانچه بتوان در این برهة زمانی نام «دولت – شهر یا دولت – کشور»[4] بر آن نهاد، شکل جدید از روابط بشری را نمایان می سازد. به بیان دیگر «جامعه سیاسی بتدریج از الزام اجتماعی برخاسته از شکل گیری حقوق به مفهوم قواعد برقرارکنندة نظم و عدالت تأثیر می پذیرد و تکوین می یابد و قدرت سیاسی و مدنی برخاسته از جامعه سیاسی تدریجاً «حقانیت» خود را از «حقوق» (به عنوان ابزاری در دست قدرت و در عین حال وسیله ای برای حمایت علیه قدرت») اخذ می کند؛ و توسط حقوق است که «قدرت»‌ نهادینه و سازمان یافته می گردد و تداوم قدرت را فراتر از عمر زمامداران می سازد و انسانهای تحت امر را مجبور به اطاعت از یک «سازمان» یا به بیان نکوتر قدرت سازمانی می کند.

حال این قدرت سازمان یافته گاه در لباس «ارسطویی» آن یعنی دارای 3 وجه: 1-حکومت (تک نفره) 2-حکومت و رژیمهای تحت قدرت (گروه معدود) و 3-حکومت و رژیم های (تحت اختیار همه مردم) است و گاه اقسام نوین[5] (مونارشی / تیزانی) (تک نفره)، که «مونارشی» آن حکومت و رژیم های سلطنتی است و در این معنا «پادشاه» با قدرت مطلق فرمان می راند و در حکم گذاری تابع کس دیگری نیست، یعنی قدرت را با دیگری تقسیم نمی کند و گاه نیز نظام خودکامگی (تیرانی Tyrannie) را به خود می گیرد، که در آن پادشاه قدرت را به سود شخصی به کار می برد.

در ادوار نخستین این شکل در حکومت (البته نه به مفهوم متکامل آن) تا حد زیادی تحت تأثیر اساطیر و حس ماوراالطبیعه گرایی بشر قرار داشت. در نتیجه رئیس قبیله به عنوان یک فرد مونوکرات (یکتاسالار) در رأس سلسله مراتب قرار می گرفت. همین امر باعث می شد یکی از مهمترین عناصر حاکمیت که همانا «سرزمین» و «محدوده فرمانروایی» است را به گونه ای تقسیم نماید که سهم بسیار به «فرمانروا» و سهم اندک به «فرمانبرداران» رسد. که البته می توان تمام این مفاهیم را تقریبی و از روی گمان دانست.

اما تدریجاً با گذری از مونوکراسیهای اولیه، گام به رژیمهای آریستوکرات و الیگارشی از دیدگاه ارسطو می نهیم که در واقع[6] سرنوشت جامعه به جای یک پادشاه در دست دو یا سه هیأت اداره کننده قرار می گیرد که در واقفی نوعی از تقسیم قدرت در میان اعضای آن دیده می شود.

در حکومت آریستوآ[7] (Aristoi) (حکومت نجبا) با تکیه بر اندیشه «برتری طبیعی یا اکتسابی» حاکمان که سقراط و افلاطون برتری‌هایی چون (طبیعی / خانوادگی / تربیت اجتماعی / فضیلت / ثروت و مکنت) را برای اینان قائل بودند و ارسطو بر دارایی و مکنت (حکومت ثروتمندان) که در این میان نجبا گاه از میان «نظامیان» بودند (قزلباشان عصر صفوی) و در نهایت «زمیندار» که خود پایه گذار ظهور «فئودالها» و فئودالیسم می شود.

شاید مهمترین برهه زمانی در باب مالکیت و به بیان نکوتر نزاع بر سر مالکیت را همین برهه یعنی دوره ظهور فئودالیسم (به معنای عام کلمه) بدانیم.

در همین دوران است که یک آریستوکراسی مبتنی بر فئودالیسم که «مظاهر[8] اقتصاد یعنی زمین و کشاورزی و دامداری» را در اختیار می گیرد، پا به عرصه وجود می نهد. این دوره زمانی که تقریباً معادل قرون دوازده و سیزده میلادی است همراه با ظهور حکومتهای «ملوک الطوایفی = حکومتهای قومی و طایفه ای» است که برای ادامه حکومت خود حقوق خاصی خویش را خلق می نمودند.

در واقع اقسام فئودالیسم که یکی مدل درونی و تمرکزگراست و تحت امر حکومت مرکزی و از او اطاعت می کند و دیگر فئودالیسم های نیمه مستقل است که منافع خاصی از حکومت مرکزی نیز برای خود قائل می شوند، پدیدار می گردد.

قطعاً در چنین دورانی است که «زمین» به عنوان مهمترین «مال غیرمنقول» و هرآنچه به واسطة اتکاء بر زمین نام «غیرمنقول» بر خود می گیرد، عامل اصلی سلطة حکومتهای فئودال و به بیان نکوتر «زمینداران و مالکین بزرگ» به دیگر مردمان است.

شاید در همین مقطع از تاریخ است که تملک اراضی زیردستان به عنوان یک امر محتوم و غیرقابل انکار در اذهان مردمان تحت سیطرة حکومتهایی که فئودالیسم را سرلوحة شیوه اداره خویش قرار داده بودند تکوین می یابد و به بیان دیگر پذیرش انحصار مالکیت حکومت بر بخشی از قلمرو سرزمینی خود امری انکارناپذیر تلقی می شود.

نهایتاً پس از عصر رنسانس به بعد است که رژیم های سیاسی مردم سالار با داعیه تساوی همه افراد بشر در مقابل قانون و به مدد از نظر بهره گیری مساوی تمامی افراد اعم از حقیقی و حقوقی از آزادی ها، قوانین و امکانات یک جامعه است که اساساً این پرسش را در ذهن می پرورد که آیا مالکیت انحصاری حکومت ها در زمان حاضر با اصل برابری افراد بشر همگون است و آیا اساساً مالکیت اموال غیرمنقول که غالباً از اهمیت ویژه ای در باب توجیه حقوقی و بازتابهای مصداقی آن خارج از عالم انتزاع علم حقوق و در پهنة واقعیت برخوردار است، با امر «حکومت مردم بر مردم» و به تبع آن تقسیم عادلانه امکانات قابل سازگاری است یا تنها مالکیت ها «خصوصی» است و منطبق بر اصل و مالکیت عمومی امری خلاف اصل و نیازمند اثبات است؟

در پی پاسخگویی به این دغدغه های ذهنی و نیز یافتن مفهوم «مصادره» به مفهوم اعم و به طور اخص در حوزة «اموال غیرمنقول» در پی پیشینة تاریخی این مفهوم در ایران، جایگاه آنرا در میان شاخه های مختلف علم حقوق اعم از «حقوق عمومی و خصوصی» از نظر خواهیم گذراند تا به مختصات روشنی از این مفهوم دست یابیم.

[1] -قرآن کریم و سایر کتب الهی

[2] -بایسته های حقوق اساسی – ابوالفضل قاضی شریعت پناهی – چاپ ششم – بهار 80 – صفحه 72 – سطر اول

[3] -همان کتاب – پاراگراف اول.

[4] -همان کتاب – صفحه 15 – سطر آخر

[5] -همان کتاب صص (19-21) / (109-127)

[6] -همان کتاب – صفحه 116 – سطر آخر

[7] -همان – صفحه 117 – پاراگراف دوم و سوم

[8] -همان-صفحه 118-حکومت زمین داران یا فئودالیسم

کار تحقیقی نقش عوامل اجتماعی و مجرم در تکوین جرم

اختصاصی از فی بوو کار تحقیقی نقش عوامل اجتماعی و مجرم در تکوین جرم دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات :122

فهرست مطالب

بررسی کلی علل ناهنجاری افراد

تعریف کج رفتاری

اثبات گرایی و کج رفتاری

بر ساخت گرایی و کج رفتاری

رویکرد تلفیقی در کج رفتاری

دسته بندی علل و عوامل کج رفتاری

نظریه‌های فشار

مرتن و فرصت‌های مشروع اختراقی

کوهن و ناکامی منزلتی

کلوارد و الین

انتقادات به نظریه فشار اجتماعی

نظریه یادگیری اجتماعی

انتقادات وارده به یادگیری اجتماعی

نظریه کنترل

جرم در مکتب تحققی

نگاه لمبروزو به مجرم

ساختار بدنی

تقسیم بندی مجرمان از نگاه مکتب تحققی (فردی و لمبروزو)

مجرمین بالفطره

مجرمین دیوانه

جرم هیجانی

بررسی تاثیر و تاثر عوامل اجتماعی در بروز جرایم

تعریف بزهکاری

بزه در رویکردهای مختلف

رویکرد حقوقی

رویکرد جامعه شناختی

رویکرد جرم شناسی

تعریف بزه‌های معمولی

رویکردها در مورد علل بزهکاری

تاثیر عوامل زیستی

اجتماعی

ناهنجاری خانوادگی

جمعیت شهری

رویکرد شکل ظاهری (body type theoryies)

رویکرد ساختار زیستی

رویکرد روانشناختی

رویکرد اقتصادی

رویکرد اجتماعی

رویکرد پیوند افتراقی

رویکردهای التقاطی

پیشگیری از بزهکاری

پیشگیری اولیه (سطح اول) ایجاد محیط سالم

پیشگیری ثانویه (سطح دوم) کاهش عوامل فطرزا

پیشگیری ثانیه (سطح سوم) کنترل موقعیت خطر

استراتژیهای پیشگیری از بزهکاری

استراتژی خانواده گرا

جدول استراتژی پیشگیری

استراتژی جامعه گرا

استراتژی پایش

منابع – جعفر – سخاوت – جامعه شناسی انحرافات اجتماعی

قولنامه معارض، حالات مختلف آن و راه‌حل‌های ارائه شده

بحث درباره قولنامه معارض است. گاهی فروشنده قولنامه‌ای را امضا می‌کند و در آن متعهد می‌شود اگر خریدار طبق زمان‌بندی مشخص، به تعهدات خود عمل کرد، در تاریخ معین در دفتر اسناد رسمی حاضر و سند انتقال را به نام خریدار امضا کند. اما به جای انجام این تعهد، در تاریخ موخر همان ملک را با دیگری قولنامه می‌کند و سپس در دفتر اسناد رسمی سند انتقال را به نام خریدار دوم امضا می‌کند. اینجا بین تعهدات فروشنده با خریدار اول و دوم تعارض به وجود می‌آید؛ حال چنانچه هر دو قولنامه در حد سند عادی باقی بمانند و خریداران در دادگاه دعوی الزام به تنظیم سند مطرح کنند، مسلما کسی رای موافق می‌گیرد که تاریخ قولنامه‌اش مقدم بوده است.

اما بحث در آنجاست که مالک با خریداردوم به توافق رسیده و سند انتقال را به نام او تنظیم می‌کند و در این صورت یک قولنامه عادی مقدم و یک قولنامه موخر به تنظیم سند رسمی داریم که با یکدیگر تعارض دارند. برای بررسی و تجزیه و تحلیل این مبحث باید نظام ثبتی ایران را مد نظر قرار داد. در ایران نظام ثبتی بر پایه دفتر املاک استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشریفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت می‌کنند و ملک مورد نظر در دفتر املاک به نام آنها به ثبت می‌رسد اساس این سیستم که در حقوق به نام «سیستم دفتر املاک» معروف است از آلمان گرفته شده است ولی در فرانسه به جز پاره‌ای استان‌های آن که مجاور آلمان هستند چنین سیستمی رایج نیست.

ماده 22 قانون ثبت ایران در این زمینه تصریح دارد و می‌گوید تنها کسی مالک شناخته می‌شود که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد و در دنباله این ماده می‌گوید «یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده است.»

پس دفتر املاک معیار مالکیت یا دیگر حقوق عینی است که اشخاص روی ملک غیر دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همین اساس از نظر قانونی ما برتری را به شخصی می‌دهیم که توانسته از فروشنده سند انتقال رسمی بگیرد یعنی خریدار دوم. ماده 656 قانون مدنی سوئیس می‌گوید: «ثبت دفتر املاک برای تملک غیرمنقول ثبت شده ضرورت دارد. تملک منقول ثبت شده نیازمند قرارداد و سند است که در دفتر املاک به ثبت برسد و در غیر این صورت مالکیت برای خریدار به وجود نمی‌آید.

ماده 873 قانون مدنی آلمان می‌گوید: «مالکیت منتقل می‌شود از طریق توافق طرفین و ثبت آن در دفتر املاک. پس برای احراز مالکیت دو رکن وجود دارد: یک رکن تراضی و توافق و دیگری ثبت در دفتر املاک.» این ماده صراحت کامل دارد و در آلمان قولنامه هم باید با سند رسمی منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاک به عنوان اماره صحت مورد پذیرش قانونگذار این کشور قرار گرفته است.

در ایران هم اگر بخواهیم روزی قانونی در قولنامه وضع کنیم باید ترتیبی اتخاذ شود که قولنامه با سند رسمی تنظیم شود تا بدین ترتیب اختلافات و پیامدهای فعلی از بین برود. در نظام ثبتی ایران مندرجات دفتر املاک هم در زمینه ثبت اولیه و هم انتقالات از اماره صحت برخوردار است. ماده 24 قانون ثبت می‌گوید: «پس از انقضای مدت اعتراض دعوی این‌که در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی در مورد مذکور در ماده 44 مطابق ماده 45 و در موارد مذکور در مواد 105، 106، 107، 108، 109، 116 و 117 مطابق مقررات جزایی مذکور در باب ششم این قانون رفتار خواهد شد.

ماده 105 می‌گوید: «... هرکس تقاضای ثبت ملکی را بنماید که قبلا به دیگری انتقال داده یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از او شده است تقاضای ثبت نماید کلاهبردار محسوب می‌شود...»

ماده 106 نیز می‌گوید: «مقررات فوق در مورد وراثی نیز جاری است که با علم به انتقال ملک از طرف مورث خود یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از مورث او شده بوده است تقاضای ثبت آن ملک یا تقاضای صدور سند مالکیت آن ملک را به اسم خود کرده و یا مطابق قسمت اخیر ماده فوق پس از اخطار اداره ثبت رفتار نکند. در تمام این موارد علم وارث یا به وسیله امضا یا مهر و یا نوشته به خط او محرز می‌شود.» در واقع بر طبق این دو ماده دولت این افراد را مالک می‌شناسد ولی به عنوان کلاهبردار قابل تعقیب هم هستند!

در مورد معامله معارض هم قانون ثبت راه‌حلی قرار داده است. یعنی اگر شخصی مالی را با سند عادی به دیگری منتقل کند و سپس در قرارداد دوم همان مال را با سند رسمی به فرد دیگر منتقل نماید بر پایه اصول قانون ثبت، مالکیت برای خریدار دوم به وجود می‌آید اما برای اینکه جلوی چنین سوءاستفاده‌هایی گرفته شود در قانون ثبت برای چنین اشخاصی که معامله معارض می‌کنند کیفر شدید تعیین شده است و می‌گوید هرکس به موجب سند رسمی و عادی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.

بنابراین ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی شده در ماده 117 قانون ثبت برای این است که اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداری نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادی اولیه تخلف کنند و با قرارداد دوم و سند رسمی راه را برای اجرای قرارداد اول ببندند مرتکب جرم شده و باید چنین کیفر سنگینی را متحمل شوند.

پس طبق ماده 117 قانون ثبت معامله دوم صحیح تلقی می‌شود زیرا خریدار دوم که از قولنامه اول خبر ندارد و بر اساس استعلام ثبتی و با اعتماد به سند مالکیت و مندرجات دفتر املاک با فروشنده وارد معامله شده باید مورد حمایت قرار بگیرد و تنها راه‌حل قانون برای این قبیل معاملات معارض،‌ تعیین کیفر برای فروشنده است.

اما در کشور ما دادگاه و دیوان کشور در طول تاریخ تصویب ماده 117 قانون ثبت، رویه متفاوتی را پیش گرفتند. یعنی برخلاف نص این ماده گفتند معامله اول با سند عادی بوده و معامله دوم با سند رسمی صورت پذیرفته است لذا معامله معارض تحقق پیدا نمی‌کند و استدلال آنها هم این است که طبق ماده 48 قانون ثبت معامله اول که با سند عادی است ارزش و اعتبار ندارد و در هیچ محکمه‌ای قابل پذیرش نیست و توان معارضه با سند رسمی را ندارد.

مورد اولی که اشاره می‌کنم رای اصراری هیات عمومی دیوان کشور در سال 1322 است که می‌گوید مراد از سند عادی مذکور در ماده 117 قانون ثبت، ورقه‌ای است که سندیت داشته باشد و ورقه عادی تنظیمی در موقعی که دوایر ثبتی در محل تشکیل بوده هیچگونه ایجاد حقی نسبت به دیگری نمی‌کند تا بتوان به آن سند اطلاق کرد.

موارد بعدی رایی است که در سال 1321 به همین استدلال از شعبه 6 دیوان عالی کشور صادر شده است و نیز رای دیگری که در سال 1320 از دیوان کشور صادر شده و سرانجام رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور، یعنی نه تنها شعب بلکه هیات عمومی هم در آراء اصراری خودش این رویه را دنبال نموده است.

اما گروه دیگری از آراء هم هستند که می‌گویند طبق نص ماده 117 اگر سند اول عادی بود و سند دوم رسمی بود معامله معارض صورت گرفته است. از جمله رای صادره از شعبه دوم دیوان عالی کشور در سال 1316 و یا رای دیگری در همین تاریخ از شعبه دیگر دیوان کشور.

سرانجام دادستان کل کشور به دلیل این اختلافاتی که در زمینه تعریف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست رای وحدت رویه نمود و هیات عمومی دیوان عالی کشور چنین رای داد: «نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‌باشد در نقاطی که ثبت رسمی مربوط به معامله غیرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون ثبت کشور اجباری می‌باشد سند عادی راجع به آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته شده نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت.

بنابراین چنانکه کسی در این زمینه با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول با سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول با همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوءنیت با ماده کیفری دیگر قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 28 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.»

با صدور رای وحدت رویه عملا هیات عمومی به این اختلافات پایان داده و ماده 117 را عملا از قانون ثبت حذف کرد و جای شگفتی است که این اجتهاد در نص ماده 117 صورت گرفته و عملا جرم معامله معارض را منتفی کرده است.

نکته اولی که در مورد این رای وحدت رویه به نظر می‌رسد این است که در آن به حکمت و فلسفه وجودی معامله معارض در ماده 117 که همان اماره صحت بود توجهی نکرده و عملا ضمانت اجرایی کیفری شدیدی که برای جلوگیری از سوءاستفاده و حقه‌بازی افراد تعیین شده بود را کنار گذاشته است. نکته دوم هم این است که برخلاف متن رای وحدت رویه، هیچ راه‌حل کیفری دیگری در این موارد قابل تصور نیست.

حتی نمی‌توان در این گونه موارد از عنوان کلاهبرداری استفاده کرد زیرا کسی که معامله دوم را انجام داده سند رسمی دارد و خیالش راحت است و شاکی نیست و کسی هم که قولنامه اول را امضا کرده چون در تاریخ امضاء قولنامه اول فروشنده سوءنیت نداشته نمی‌تواند از این بابت شکایتی بکند و تخلف از انجام یک قرارداد و تعهد را نمی‌توان جرم کلاهبرداری تلقی کرد.

تنها راه‌حل این قبیل موارد ماده 117 قانون ثبت بوده که دیوان عالی آن را از دست خریدار اول بیرون آورده است و در نهایت می‌توان به او پیشنهاد کرد که دعوای ضرر و زیان بابت پولی که پرداخت کرده یا بهره آن به عنوان خسارت تاخیر تادیه مطرح کند اما در حقیقت دست او از عین مال کوتاه است و نمی‌تواند دعوی ضرر و زیان ناشی ازجرم بکند.

اما فرض دیگر مسئله آن است که خریدار دوم از قولنامه اول اطلاع دارد و با سوءنیت با فروشنده تبانی کرده است. در این صورت آیا راهی برای ابطال سند مالکیت وجود دارد یا خیر؟

مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام مدنی موید ماده 22 قانون ثبت است البته به شرط آنکه در مضامین آن دقت کنیم. موضوع این ماده موردی است که یک بستانکار در مقام توقیف اموال مدیون بدهکار برمی‌آید. حال اگر چنانچه مال به نام مدیون توقیف شده باشد ولی اشخاص ثالث سند رسمی یا حکم دادگاه مبنی بر مالکیت همان مال ارائه دادند اداره اجرا باید به سند رسمی اعتبار کامل داده و عملیات اجرایی را متوقف سازد. اما اگر کسی که مدعی مالکیت است سند عادی مثل قولنامه ارائه بدهد از آنجا که سند مالکیت به نام دیگری ثبت شده، نفس ارائه قولنامه در اداره اجرای احکام اعتبار ندارد و حل اختلاف به دادگاه ارجاع می‌شود.

البته باید توجه داشت در این مسئله دادگاه در مورد دو معامله معارض تصمیم‌گیری نمی‌‌کند بلکه بین بستانکار و یک خریدار قولنامه‌ای تصمیم گیری می‌کند و اگر احراز کرد که معامله‌ای با تاریخ مقدم بر توقیف و عملیات اجرایی امضا شده است به قولنامه ترتیب اثر می‌دهد و خریداری را که قولنامه‌ای امضا کرده و بخش عمده ثمن را پرداخته و حق الزام فروشنده به تنظیم سند را به دست آورده بر بستانکار ترجیح می‌دهد و حکم مزبور در حقیقت یک سند انتقال محسوب می‌شود و ارزش سند رسمی دارد لذا مواد 146 و 147 قانون اجرای احکام نافی اعتبار دفتر املاک نیست و بحث ما در قولنامه معارض به اعتبار خود باقی است.

ماده 22 قانون ثبت می‌گوید همین که ملکی طبق قانون به ثبت رسید و تشریفات و آگهی‌های نوبتی آن روند درست و قانونی خود را طی کرد از اعتبار قانونی برخوردار است و ملک مزبور متعلق به کسی است که انتقال در دفتر املاک به نام او به ثبت رسیده است.

زیرا ثبت دفتر املاک یک کانال ویژه و انحصاری برای مالکیت است و قولنامه و سند عادی اولیه تحت هیچ شرایطی نمی‌تواند جایگزین این سند دوم رسمی بشود و اینکه خریدار دوم سوءنیت داشته و از قولنامه اول مطلع بوده یا خیر باید احراز شود زیرا در غیر این صورت اعتبار ثبت متزلزل می‌شود و این با فلسفه وجودی ثبت اسناد تعارض دارد. پس صرف استعلام از ثبت برای تایید مالکیت فروشنده کافی است و لازم نیست فرد تفحص کند آیا فروشنده با دیگری قولنامه امضا کرده است یا خیر و قانون ضامن صحت این معامله است و سند ملک ثبت شده هم از اصل صحت برخوردار است و هم اماره صحت دفتر املاک.

اگر به متن رای وحدت رویه نیز توجه شود می‌بینیم خود رای هم نظام ثبتی را اساس قرار داده و می‌گوید سند عادی اصلا اعتبار ندارد تا بخواهد با سند رسمی تعارض کند و معامله معارض نیز به همین دلیل واقع نمی‌شود اما صادرکننده این رای به فلسفه ماده 117 و قانون ثبت توجه نکرده است.

به هر حال در برابر این رای، آرای زیادی هم از شعب دیوان عالی کشور وجود دارد و دادستان کل هم در حقیقت در مقام دفاع از قانون ثبت برآمده است و در مجموع جهت مشترک تمام این آراء اعتبار نظام ثبتی است و اما در مورد سند عادی یک عده معتقدند می‌تواند مبنای معامله معارض قرار گیرد و عده دیگر می‌گویند نمی‌تواند مبنای معامله معارض واقع شود و در صورت دوم باید دید آیا می‌توان یک عنوان کیفری برای آن متصور شد یا خیر؟

ماده 117 قانون ثبت می‌گوید: «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»

می‌بینیم که در شق دوم ماده ذکری از سند عادی نکرده و فقط از سند رسمی نام برده و عملا خواسته راه فرار اشخاص را ببندد تا از اعتباردفتر املاک سوءاستفاده نشود و کسانی که در هیات عمومی این راه‌حل را انتخاب کردند ممکن است به فلسفه قانون ثبت توجه نکرده و اشتباه کرده باشند و شاید هم علت دیگر اشتباه این باشد که سیستم ثبت ایران از آلمان گرفته شده و منابع و مدارک آلمان در اختیار ما نبوده است.

اما به هر حال تعارض محرز است زیرا فروشنده ای که ملک را با خریدار اول قولنامه کرده تعهد داشته سند انتقال را به نام او امضا کند حال آنکه همان ملک را به دیگری فروخته و سند انتقال را به نام او امضا کرده است و در این تعارض طبق ماده 117 و 22 قانون ثبت و سیستم دفتر املاک برتری به کسی داده می‌شود که موفق شده سند رسمی را به دست آورد. پس در حقیقت تعارض محرز است ولی در قانون وجه ترجیح وجود دارد و حذف ماده 117 فقط راه‌حل دفاعی خریدار اول را از نظام کیفری حذف کرده است.

شاید فکر دفاع از قولنامه اول همراه با عدالت باشد اما همیشه باید از دید کلان و نظم عمومی با قضایا برخورد کرد. سیستم را نباید بر هم زد قانون ثبت برای این مشکل راه‌حل و مجازات پیدا کرده بود که این رای وحدت رویه مجازات را برداشته است و حال باید دید آیا راه حل دیگری وجود دارد که اگر خریدار دوم سوءنیت داشت بتوان به ترتیبی معامله و ثبت با سند دوم را زیر سوال برد یا خیر و این یک بحث اصولی و جالب است که در حقوق سایر کشورها مورد توجه قرار گرفته است و در ایران نیز جا دارد مورد بررسی قرار گیرد و راه‌حلی پیدا شود که بر پایه و اساس ثبت نیز لطمه‌ای وارد نسازد.